Δικηγορικό Γραφείο Ευγενίας Α. Φωτοπούλου
Βασιλίσσης Σοφίας 6 Αθήνα 106 74
Τηλέφωνο: 210 36 24 769, 211 7 80 80 80
210 30 09 019
Email: info@efotopoulou.gr

Κατ’ αρχήν μη επέλευση διακοπής της παραγραφής με την άσκηση της αγωγής ενώπιον δικαστηρίου στερούμενου δικαιοδοσίας∙ η εξαίρεση που εισάγει το άρθρο 9 παρ. 4 του Ν. 1649/1986

Την υπ’ αριθμ. 4/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης απασχόλησε το ζήτημα του άρθρου 9 παρ. 4 του Ν. 1649/1986, σύμφωνα με το οποίο, όταν η αγωγή ασκηθεί ενώπιον του έχοντος δικαιοδοσία δικαστηρίου μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την επίδοση της τελεσίδικης απορριπτικής, λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας, απόφασης, τούτη λογίζεται, ως προς όλες τις έννομες συνέπειές της και επομένως και ως προς τη διακοπή της παραγραφής, ότι ασκήθηκε κατά το χρόνο άσκησης της προγενέστερης (απορριφθείσας) αγωγής:

«…Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 221 παρ. 1 γ’ ΚΠολΔ, η έγερση της αγωγής συντελείται με την επίδοση αυτής. Ως διαδικαστικές πράξεις εννοούνται εκείνες, που κατατείνουν στην κίνηση, τη διεξαγωγή και περάτωση της δίκης (ΑΠ 53/2002). Τέτοιες διαδικαστικές πράξεις είναι ο ορισμός δικασίμου, η κατάθεση της κλήσης, (χωρίς να απαιτείται και η κοινοποίησή της), η κοινοποίηση της κλήσης για συζήτηση, ο προσδιορισμός της έφεσης, η εξέταση μάρτυρα, η εκφώνηση της υπόθεσης από το πινάκιο και η αναβολή της συζήτησης αυτής, η άσκηση ενδίκων μέσων, όπως και κάθε άλλη, έστω και άκυρη, υπαρκτή όμως διαδικαστική ενέργεια των διαδίκων ή του Δικαστηρίου (ΑΠ 852/2001, 1912/1999 και 511/2010).  Κατά το άρθρο 261 ΑΚ διακόπτεται αυτή (παραγραφή) με την έγερση της αγωγής ή με τους άλλους τρόπους διακοπής που προβλέπονται από τα άρθρα 264 και 269 ΑΚ αρχίζει δε πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου. Διακοπή της παραγραφής επέρχεται και στην περίπτωση που η σχετική αγωγή εισάγεται ενώπιον αναρμόδιου καθ’ ύλη ή κατά τόπο δικαστηρίου. Οι παραπάνω όμως περιπτώσεις διαφέρουν από εκείνη κατά την οποία με την άσκηση της αγωγής εισάγεται η υπόθεση ενώπιον δικαστηρίου στερουμένου δικαιοδοσίας προς επίλυση της διαφοράς της αναφερομένης στην ικανοποίηση της συγκεκριμένης αξιώσεως η οποία δεν επιφέρει την διακοπή της παραγραφής εφ’ όσον στη περίπτωση αυτή η αγωγή απορρίπτεται (άρθρα 2 και 4 ΚΠολΔ) και δεν μπορεί να γίνει λόγος περί διατηρήσεως των συνεπειών της ασκήσεώς της (ΑΠ 677/1977 Νο8 26. 358, ΑΠ 566/80 ΝοΒ 28. 1955).  Εξαίρεση από τον πιο πάνω κανόνα εισάγει η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 9 του νόμου 1649/1986 1986 «Τροποποιήσεις διατάξεων του Κώδικα των δικηγόρων και άλλες διατάξεις», που έχει πάγιο χαρακτήρα και δεν καταλαμβάνει μόνο τις περιπτώσεις που κατά την θέση της σε ισχύ (3.10.86) είχε ήδη ασκηθεί ένδικο βοήθημα.Με αυτή τη διάταξη ορίζεται ότι αν ένδικο βοήθημα απορριφθεί τελεσιδίκως για έλλειψη δικαιοδοσίας του δικαστηρίου, εν όψει των ρυθμίσεων του ν. 1406/83, το αντίστοιχο ένδικο βοήθημα που προβλέπει ο νόμος,  εφ’ όσον ασκηθεί ενώπιον του κατά δικαιοδοσία αρμοδίου δικαστηρίου μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την επίδοση της τελεσιδίκου απορριπτικής αποφάσεως στον ενδιαφερόμενο, λογίζεται ως προς όλες τις έννομες συνέπειες  και επομένως και ως προς τη διακοπή της παραγραφής των αξιώσεων (ΑΠ 1655/2010, ΑΠ 801/2005, Ολομ. (πλψ) 3845/1997 ΕλλΔνη 1997. 1927 επ. ΝΟΜΟΣ), την τοκοδοσία κλπ (ΑΠ 624/2003),  ότι ασκήθηκε κατά τον χρόνο της ασκήσεως εκείνου που απορρίφθηκε (ΑΠ 1655/2010 ο.π., ΑΠ 942/2005, ΑΠ 639/2005, ΑΠ 635/2005, ΑΠ 624/2003, ΑΠ 220/1996 ΕΕΔ 197,99Επ., ΕφΠατρ6/2011 ΑΧΑΝΟΜ 2012.9, ΕφΙωαν.24/2007 ΝΟΜΟΣ), υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι η νέα αγωγή θα  ασκηθεί μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία  δύο μηνών από την επίδοση της τελεσίδικης απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε η πρώτη αγωγή ελλείψει δικαιοδοσίας. Ωστόσο, από τις διατάξεις του άρθρου 250 περ. 1, 5 του ΑΚ προκύπτει ότι οι αξιώσεις του εργολάβου κατά του εργοδότη από τη σύμβαση έργου παραγράφονται σε πέντε έτη α) αν αυτός έχει την ιδιότητα του εμπόρου και β) αν δεν είναι έμπορος, αλλά παρέχει απευθείας τη δική του εργασία. Σύμφωνα δε με τα άρθρα 251 και 253 ΑΚ η πενταετής παραγραφή αρχίζει μόλις λήξει το έτος μέσα στο οποίο γεννήθηκε η αξίωση και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξή της.

(…) Όμως, η ένδικη αξίωση προερχόμενη από την επίμαχη εργολαβική σύμβαση,  έχει υποπέσει στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 75 παρ.6 του ν. 3669/2008 (κωδικοποίηση του ν. 1418/1984 για δημόσια έργα) σε συνδυασμό με το ν. 2362/1995 και 250 ΑΚ, δεδομένου ότι από την οριστική παραλαβή του έργου που έγινε, σύμφωνα με όσα αναλυτικά παραπάνω εκτίθενται,  με τη σύνταξη του από 26-3-2007 πρωτόκολλου προσωρινής και οριστικής παραλαβής του έργου της αρμόδιας Επιτροπής παραλαβής και υπογράφτηκε από την ενάγουσα στην 12-5-2008, μέχρι την έγερση της από 20-3-2015 κρινόμενης αγωγής,  η οποία επιδόθηκε στο έκτο εναγόμενο (ΟΑΚ ΑΕ) αλλά και στους λοιπούς ως άνω πρώτο  και τέταρτο παρισταμένους εναγομένους στις 14.4.2015 [βλ. προσκομιζόμενες …../14.4.2015, …../14.4.2015 και …/14.4.2015 εκθέσεις επίδοσης των δικ. επιμελητών .. και …. του Πρωτοδικείου Αθηνών, Ηρακλείου και Χανίων αντίστοιχα, (πλην της τρίτης εναγομένης Περιφέρειας που επιδόθηκε στις 9.9.2015)] παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της πενταετίας, κατά τα αναφερόμενα στη σχετική νομική σκέψη της παρούσας (Ε’α, β) αρχόμενο από την προαναφερόμενη οριστική παραλαβή του έργου, οπότε η ένδικη αξίωση κατέστη δικαστικώς επιδιώξιμη. Την παραγραφή αυτή ωστόσο, δεν διέκοψε η επίδοση της προγενέστερης από 28-7-2008 αγωγής της ενάγουσας κατά των παραπάνω εναγομένων (πλην της Περιφέρειας Κρήτης η οποία δεν είχε συμπεριληφθεί στην αγωγή αυτή) με το ίδιο περιεχόμενο, απευθυνόμενη ενώπιον του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Χανίων, η οποία απορρίφθηκε με την υπ` αρ. 420/2014 απόφαση του άνω Δικαστηρίου ελλείψει δικαιοδοσίας.

Τούτο διότι η τελεσίδικη αυτή απόφαση επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 9.2.2015 (βλ. σχετική επισημείωση σε προσκομιζόμενο αντίγραφο αυτής και ομολογία της ενάγουσας στην αγωγή σελ. 30),  ενώ η κρινόμενη αγωγή ασκήθηκε μετά την πάροδο της προβλεπόμενης ανατρεπτικής προθεσμίας των δύο μηνών (που έληξε στις 9-4-2015 κατ’ άρθρον 145 παρ.2 ΚΠολΔ) από την επίδοση της παραπάνω τελεσίδικης απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε η πρώτη αγωγή λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας (και όχι λόγω αναρμοδιότητας) με συνέπεια να μην λογίζεται ότι η κρινόμενη ασκήθηκε κατά το χρόνο άσκησης της πρώτης ως προς όλες τις έννομες συνέπειες καταλαμβάνοντας και τη διακοπή της παραγραφής (οπ. ΑΠ 624/2003 κ.α.) κατά τη σαφή διάταξη του άρθρου 9 παρ.4 του ν. 1649/1986. Πολλώδε μάλλον η απαίτηση αυτή έχει υποπέσει στις προβλεπόμενες από τις σχετικές διατάξεις του ν. 3669/2008, μικρότερη παραγραφή λόγω παρόδου τετραμήνου  από την εμφάνιση της γενεσιουργού αιτίας της, που ταυτίζεται με τη μη πληρωμή του λογαριασμού μετά την αυτοδίκαιη έγκριση (14.4.2004), αφού η σχετική όχληση της αναδόχου για την πληρωμή του υποβλήθηκε προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία εντελώς καθυστερημένα ήτοι στις 4.4.2007 (αρ. πρωτ. 615/4.4.2007), με συνέπεια την απόσβεση του σχετικού δικαιώματος της ενάγουσας (αρ. 75Α του ν. 3669/2008) και τη συμπλήρωση εντεύθεν της πενταετούς παραγραφής μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής, όπως προαναφέρθηκε.

Επομένως, η επίδικη απαίτηση θεωρείται  παραγραμμένη και πρέπει να απορριφθεί κατά τους βάσιμους ισχυρισμούς της σχετικής υποβληθείσας ένστασης του έκτου εναγομένου και των λοιπών ως άνω 1ου και 4ου των εναγομένων.

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η υπό κρίση αγωγή ως αβάσιμη…».

Όπως παρατηρεί η Βιργινία Περάκη, εντρυφώντας στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του Ν. 1649/1986 «…Η διάταξη αυτή, που εφαρμόζεται σε περίπτωση απόρριψης αγωγής ή οποιουδήποτε άλλου ένδικου βοηθήματος μόνο για τον τυπικό λόγο της έλλειψης δικαιοδοσίας και επομένως θεωρείται ειδική, επιδίωξε να αντιμετωπίσει τα προβλήματα ως προς την προσήκουσα δικαιοδοσία, που γεννήθηκαν από την εφαρμογή του πρόσφατου τότε ν. 1406/1983, με τον οποίο προσδιορίσθηκαν, μεταξύ άλλων, οι διοικητικές διαφορές ουσίας και τα αρμόδια προς επίλυσή τους τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Πρόκειται πάντως, όπως έχει κατ’ επανάληψη κριθεί, για πάγια – και όχι μεταβατική – ρύθμιση, όπως προκύπτει και από την αντιπαραβολή της προς την αμέσως προηγούμενη – μεταβατική – διάταξη της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου, κατά την οποία «όσοι, ως τη δημοσίευση του νόμου αυτού, είχαν εγείρει ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων αγωγές αποζημιώσεως και οι αγωγές αυτές απορρίφθηκαν ή θα απορριφθούν, μπορούν ήδη να ασκήσουν προσφυγή μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία τεσσάρων μηνών».

Για την ταυτότητα του νομικού λόγου δε, η διάταξη εφαρμόζεται ομοίως και όταν πριν από τη δημοσίευση της ανωτέρω απορριπτικής απόφασης, ο ενάγων, αντιλαμβανόμενος εκ των υστέρων ότι η αγωγή του ασκήθηκε ενώπιον δικαστηρίου στερούμενου δικαιοδοσίας, την ασκήσει εκ νέου ενώπιον του έχοντος δικαιοδοσία δικαστηρίου, χωρίς να αναμένει την έκδοση απόφασης. Το δίμηνο, δηλαδή, από την επίδοση της απορριπτικής απόφασης τίθεται ως το απώτατο χρονικό όριο, πέραν του οποίου δεν επιτρέπεται η άσκηση ένδικου βοηθήματος κατ’ επίκληση της ανωτέρω διάταξης και των εξ αυτής πλεονεκτημάτων.

Σκοπός της παραπάνω, σύμφωνης προς το Σύνταγμα, διάταξης έχει κριθεί ότι είναι η σε σύντομο διάστημα επίλυση των εκκρεμών υποθέσεων, αλλά συγχρόνως και η προστασία των ενδιαφερομένων, οι οποίοι – ενόψει του κρατούντος δικονομικού συστήματος του χωρισμού των δικαιοδοσιών – με την εσφαλμένη άσκηση ένδικου βοηθήματος ενώπιον δικαστηρίου στερούμενου δικαιοδοσίας κινδυνεύουν να απολέσουν τις έννομες συνέπειες από την άσκηση του ένδικου βοηθήματος, μεταξύ των οποίων, επί αγωγής, και τη διακοπή της παραγραφής.

…Επιτρέπεται, επομένως, η εκ νέου άσκηση ένδικου βοηθήματος, που είχε απορριφθεί λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας του δικαστηρίου, στο οποίο το ένδικο αυτό βοήθημα είχε απευθυνθεί, διατηρουμένων των συνεπειών της αρχικής άσκησης του ένδικου βοηθήματος, μεταξύ των οποίων και η διακοπή της παραγραφής, που απασχόλησε τη δημοσιευόμενη απόφαση, με την προϋπόθεση ότι το δεύτερο ένδικο βοήθημα ασκείται από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον του κατά δικαιοδοσία αρμόδιου δικαστηρίου μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο (2) μηνών από την επίδοση της τελεσίδικης απορριπτικής απόφασης ή αφότου καταστεί τελεσίδικη η επιδοθείσα πρωτόδικη απόφαση. Ισχύουν πάντως και εδώ όσα γίνονται δεκτά και ενόψει του άρθρου 263 ΑΚ. Θα πρέπει, επομένως, να πρόκειται για την ίδια αξίωση και για τους ίδιους διαδίκους.

Η ανωτέρω ρύθμιση πάντως δεν καταλαμβάνει μόνο τη διακοπή της παραγραφής, αλλά όλες τις συνέπειες άσκησης του ένδικου βοηθήματος, όπως η τοκοφορία κ.λπ. Επομένως, από τον χρόνο άσκησης της πρώτης, απορριφθείσας λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας, αγωγής θα οφείλονται τόκοι επιδικίας.

Εξάλλου, εάν ασκηθεί εκ νέου το ένδικο βοήθημα, το οποίο, ασκηθέν προηγουμένως ενώπιον άλλου δικαστηρίου, απορρίφθηκε από αυτό λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας, συνυπολογίζεται το τυχόν καταβληθέν για το απορριφθέν ένδικο βοήθημα δικαστικό ένσημο και δεν απαιτείται επανακαταβολή του.

Ο ερειδόμενος στην ως άνω διάταξη ισχυρισμός, όταν αναφέρεται στη συνέπεια της παραγραφής, αποτελεί αντένσταση διακοπής της παραγραφής κατά της ένστασης παραγραφής του εναγομένου και, προκειμένου να είναι αυτή ορισμένη, πρέπει κατά την προβολή της ο ενάγων να εκθέτει: α) τον χρόνο άσκησης της πρώτης αγωγής ενώπιον του στερούμενου δικαιοδοσίας δικαστηρίου, β) την (τελεσίδικη) απόρριψή της για έλλειψη δικαιοδοσίας, γ) τον χρόνο άσκησης της δεύτερης αγωγής και δ) εάν αυτή ασκήθηκε πριν από την επίδοση της τελεσίδικης απόφασης του στερούμενου δικαιοδοσίας δικαστηρίου ή μετά την επίδοσή της και εντός δύο μηνών από αυτή, ώστε να μπορεί να ερευνηθεί εάν η παραγραφή θεωρείται ότι διακόπηκε με την άσκηση της πρώτης αγωγής».

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

ΑΦΗΣΤΕ ΕΝΑ ΣΧΟΛΙΟ

Το email σας δεν θα δημοσιευτεί