Δικηγορικό Γραφείο Ευγενίας Α. Φωτοπούλου
Βασιλίσσης Σοφίας 6 Αθήνα 106 74
Τηλέφωνο: 210 36 24 769, 211 7 80 80 80
210 30 09 019
Email: info@efotopoulou.gr

Τα sms δεν πρέπει, καταρχήν, να θεωρούνται παράνομα αποδεικτικά μέσα και πως δεν προσβάλλονται τα δικαιώματα της ελεύθερης επικοινωνίας και του απορρήτου, όταν προσκομίζονται από τους ίδιους τους αντίδικους και συνάμα συνομιλούντες μέσω sms στο πλαίσιο δικαστικής μεταξύ τους διένεξης (βλ. ΜΠρΗρακλ 1085/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

Το ηλεκτρονικό έγγραφο συνιστά «το σύνολο των δεδομένων τα οποία, αφού εγγραφούν στο μαγνητικό δίσκο ενός Η/Υ και γίνουν αντικείμενο ηλεκτρονικής επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα, αποτυπώνονται εν συνεχεία, με βάση τις εντολές του προγράμματος, κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο είτε στην οθόνη του μηχανήματος είτε στον προσαρτημένο εκτυπωτή» [Κουσούλης Σ., Σύγχρονες μορφές έγγραφης συναλλαγής, σελ. 138. Τον ακολουθούν οι Νικολόπουλος Γ., Το δίκαιο της αποδείξεως, σελ. 337 επ., Καράκωστας Γ., Δίκαιο και Internet: νομικά ζητήματα του διαδικτύου, σελ. 191 (νεότερη έκδοση), Σιδηρόπουλος Θ., Το δίκαιο του διαδικτύου, σελ. 75-76 (νεότερη έκδοση), Μιχαηλίδου Χ., Το πρόβλημα της ηλεκτρονικής υπογραφής, Δ. 31 (2000), 1190].

Ηλεκτρονικό έγγραφο είναι δηλαδή το κείμενο που εμφανίζεται στην οθόνη του Η/Υ ή που εκτυπώνεται στον εκτυπωτή (print – out) καθώς και το κείμενο που συντάσσει κάποιος στον υπολογιστή του και το στέλνει μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου σε κάποιον αποδέκτη, ο οποίος στη συνέχεια το εμφανίζει στην οθόνη του υπολογιστή του ή το εκτυπώνει. Αποτελεί δε απεικόνιση της εγγραφής που έχει καταχωρηθεί στη μαγνητική επιφάνεια του σκληρού δίσκου του Η/Υ. Ως εκ τούτου αποτελεί μηχανική απεικόνιση (ΕφΑθ 32/2011, ΔΕΕ 2011, σελ. 591, ΕΠολΔ 2011, σελ. 756, ΜΠρΑθ 1932/2011, ΕΠολΔ 2011, σελ. 482, με παρατηρήσεις Κατηφόρη Ν., ΜΠρΑθ 6302/2004, Αρμ. 2005, σελ. 239, ΜΠρΑθ 1963/2004, Δ 2005, σελ. 586, ΔΙΜΕΕ 3/2004, σελ. 404 με παρατηρήσεις Γιαννόπουλου Γ., ΜΠρΑθ 1327/2001, ΝοΒ 2001, σελ. 866, ΕΕμΔ 2001, σελ. 256., ΕΤρΑξΧρΔ 2002, σελ. 558, ΔΕΕ 2001, σελ. 377, με παρατηρήσεις Κουσούλη Σ. και Δ 32 (2001), σελ. 457 με παρατηρήσεις Χριστοδούλου Κ. και Μπέη Κ.) κατά την έννοια του άρθρου 444 § 1γ ΚΠολΔ (ΑΠ 1628/2003, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 1932/2011, ΕΠολΔ 2011, σελ. 482, με παρατηρήσεις Κατηφόρη Ν., ΜΠρΑθ 6302/2004, Αρμ. 2005, σελ. 239, ΜΠρΑθ 1963/2004, Δ 2005, σελ. 586, ΔΙΜΕΕ 3/2004, σελ. 404 με παρατηρήσεις Γιαννόπουλου Γ., ΜΠρΑθ 1327/2001, ΝοΒ 2001, σελ. 866, ΕΕμΔ 2001, σελ. 256., ΕΤρΑξΧρΔ 2002, σελ. 558, ΔΕΕ 2001, σελ. 377, με παρατηρήσεις Κουσούλη Σ. και Δ 32 (2001), σελ. 457 με παρατηρήσεις Χριστοδούλου Κ. και Μπέη Κ.).

Όπως δε προκύπτει από την ενδεικτική απαρίθμηση του άρθρου 444 § 1γ ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, το βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα των μηχανικών απεικονίσεων είναι η αποτύπωση εντυπώσεων που πραγματοποιείται με μηχανικά μέσα. Η ειδοποιός δε διαφορά των μηχανικών απεικονίσεων από τα ιδιωτικά έγγραφα έγκειται στη μέθοδο ενσωμάτωσης και μετάδοσης του περιεχόμενου μηνύματος: «τα συνήθη ιδιωτικά έγγραφα χρησιμοποιούν προς τούτο την γραφήν, ενώ αι μηχανικαί απεικονίσεις την οπτικήν ή ακουστικήν αποτύπωσιν – ακόμα και όταν το απεικονιζόμενον συνίσταται εις παράστασιν διά γραμμάτων» [Μητσόπουλου Γ./Κεραμέως Κ., Το τηλετύπημα (TELEX) αποτελεί αρχή εγγράφου αποδείξεως υπέρ του αποστολέα του;, ΝοΒ 31 (1983), σελ. 330-331] [βλ. για τα ανωτέρω, Σαρηγιάννη Α., «Το ηλεκτρονικό έγγραφο ως αποδεικτικό στοιχείο στην Πολιτική Δδίκη», διπλωματική εργασία (επίβλεψη Π.Αρβανιτάκη), ανάκτηση την 15η-9-2018 από Ιστοσελίδα ΑΠΘ].

Περαιτέρω, το γραπτό μήνυμα, άλλως Short Message Service γνωστό και ως SMS, είναι υπηρεσία της κινητής τηλεφωνίας, με την οποία ο χρήστης έχει τη δυνατότητα να αποστείλει ή να παραλάβει σύντομο γραπτό μήνυμα από άλλους χρήστες, στην οθόνη του κινητού του τηλεφώνου. Ήδη δε, τα κινητά τηλέφωνα από της εμφάνισής τους, πολύ δε περισσότερο σήμερα, ακολουθούν την αρχιτεκτονική των ηλεκτρονικών υπολογιστών και πρέπει να θεωρούνται όχι ως τηλέφωνα, αλλά ως ηλεκτρονικοί υπολογιστές με δυνατότητα, μεταξύ άλλων, τηλεφωνικών κλήσεων, σύνταξης ηλεκτρονικών εγγράφων παντός τύπου, πλοήγησης στο διαδίκτυο κλπ. Το δε γραπτό μήνυμα, σύμφωνα και με όσα μνημονεύτηκαν ανωτέρω, αποτελεί ηλεκτρονικό έγγραφο, εφόσον αποτελεί σύνολο δεδομένων τα οποία ενεγράφησαν στον μαγνητικό δίσκο της υπολογιστικής μικρομονάδας του κινητού τηλεφώνου, έτυχαν ηλεκτρονικής επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα και εν συνεχεία αποτυπώθηκαν με βάση τις εντολές του προγράμματος κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο στην οθόνη του μηχανήματος. Ακολούθως δε, στάλθηκαν με χρήση της κινητής τηλεφωνίας σε κάποιον αποδέκτη, ο οποίος στη συνέχεια τα εμφανίζει στην οθόνη του κινητού του. Ο εκάστοτε συντάκτης όμως των συγκεκριμένων εγγράφων (sms) αποδέχεται και επιδιώκει να καταγραφούν αυτά με σταθερό τρόπο σε κάποια από τις “μακροπρόθεσμες” μνήμες του κινητού τηλεφώνου του παραλήπτη (σκληρός δίσκος ή μνήμη SIM), ώστε ο τελευταίος, όχι μόνο να προβεί στην άπαξ προβολή αυτών και να λάβει έτσι γνώση του περιεχομένου τους, αλλά επιπροσθέτως, να δύναται στο μέλλον και σε κάθε στιγμή να τα ανασύρει, ώστε να τα αναγνώσει ξανά, καθιστάμενος διαρκής κάτοχος του ηλεκτρονικού εγγράφου. Η δυνατότητα δε αυτή που παρέχεται στον παραλήπτη του sms τελεί σε γνώση του αποστολέα, αφού και ο τελευταίος με τον ίδιο τρόπο πράττει. Πρέπει να γίνει δεκτό, συνεπώς, ότι υπάρχει τεκμαιρόμενη συναίνεση του αποστολέα να καταστήσει τον παραλήπτη κοινωνό και άρα νόμιμο κάτοχο του μηνύματος sms.

Δικονομικά δε, τα γραπτά μηνύματα θα πρέπει να αντιμετωπιστούν για την ταυτότητα του νομικού λόγου, όπως οι επιστολές, αφού σε αμφότερες τις μορφές αυτού του είδους της επικοινωνίας συνυπάρχουν τα στοιχεία της αποτυπωμένης σε αναγνώσιμη μορφή επικοινωνίας από απόσταση, ενώ η μετάβαση από την κυριαρχία της επιστολής στην κυριαρχία του sms, έγινε κυρίως λόγω του εκσυγχρονισμού της διαθέσιμης τεχνολογίας. Ο τρόπος με τον οποίο τα SMS προσκομίζονται ως αποδεικτικά στοιχεία στο δικαστήριο είναι αδιάφορος. Αν προσκομίζονται, λοιπόν, φωτογραφίες που απεικονίζουν την οθόνη του κινητού με τα SMS ή αν προσκομίζονται στο δικαστήριο φωτοαντίγραφα που απεικονίζουν SMS με τη χρήση της δυνατότητας «screenshot» (με την ελληνική ορολογία «στιγμιότυπο» ή «ψηφιακή φωτογραφία οθόνης κινητού»), εφαρμόζεται και στις δύο περιπτώσεις η § 2 του άρθρου 444 ΚΠολΔ. Στην πρώτη περίπτωση, δηλαδή, κάποιος βγάζει φωτογραφία με μια άλλη συσκευή την οθόνη του κινητού που δείχνει τα SMS, ενώ στην δεύτερη περίπτωση προσκομίζει φωτοτυπίες των «screenshots» που μέσω του ίδιου του κινητού που έχει αυτή τη δυνατότητα μπορούν αυτά τα «screenshots» να προωθηθούν σε υπολογιστή με ψηφιακή μορφή και δύνανται έτσι να εκτυπωθούν. Είναι άνευ σημασίας ο τρόπος που εισάγονται στη δίκη τα μηνύματα κινητού καθώς και στις δύο περιπτώσεις συνιστούν μηχανικές απεικονίσεις. Θα ήταν μάλιστα παράδοξο να θεωρηθεί ότι, εάν ο διάδικος επιλέξει να φωτογραφίσει την οθόνη ενός κινητού που αποτυπώνει SMS (επομένως να προσκομίσει τα SMS δια μέσω της φωτογραφίας), θα τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 444 § 1 γ. Και αυτό γιατί η αποδεικτική δύναμη των περιπτώσεων της 444 § 1 γ (ήτοι και της φωτογραφίας) ρυθμίζεται ειδικά από την § 2 του άρθρου 448 ΚΠολΔ, ενώ η αποδεικτική δύναμη των στοιχείων της § 2 του άρθρου 444 ΚΠολΔ ρυθμίζεται και αυτή ειδικά από την § 3 του άρθρου 448 ΚΠολΔ, όπου στην πρώτη περίπτωση τα έγγραφα της παραγράφου 444 § 1 γ αποτελούν πλήρη απόδειξη, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη, ενώ στην δεύτερη περίπτωση τα έγγραφα της § 2 του άρθρου 444 αποτελούν πλήρη απόδειξη με την επιφύλαξη και τις προϋποθέσεις του άρθρου 445 ΚΠολΔ. [Κ.Τομάρας, Είναι πράγματι παράνομα αποδεικτικά μέσα τα μηνύματα κινητού τηλεφώνου (SMS);, ΕφΑΔΠολΔ 2018.738-744].

Περαιτέρω, το Π.Δ. 47/2005 στο άρθρο 3 με τίτλο «Είδη Επικοινωνίας» στην παράγραφο 1 και 2 ορίζει τα εξής: § 1: «Η άρση του απορρήτου δεν αφορά την δια ζώσης επικοινωνία, αλλά κάθε είδους επικοινωνία, η οποία διεξάγεται μέσω δικτύου επικοινωνίας ή παρόχου υπηρεσιών επικοινωνιών και την οποία χρησιμοποιεί ο συνδρομητής ή χρήστης κατά του οποίου λαμβάνεται το μέτρο της άρσης. § 2: «Τα είδη και οι μορφές επικοινωνίας, που υπόκεινται στην άρση του απορρήτου, είναι ιδίως τα ακόλουθα: … III. Τα Γραπτά μηνύματα (SMS/MMS)». Επομένως, γίνεται αντιληπτό ότι τα γραπτά μηνύματα κινητού (SMS/MMS) εντάσσονται στις περιπτώσεις και είδη επικοινωνίας που προστατεύονται νομοθετικά. Στη διάταξη του άρθρου 370Α § 1 εδ’ α ΠΚ ορίζεται: «Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών (πλέον βάσει του Νέου ΠΚ με φυλάκιση).»

Στην έννοια της παραπάνω διατάξεως δεν υπάγονται τα SMS/MMS καθώς η διάταξη κάνει λόγο για τηλεφωνική συνδιάλεξη και έτσι αναφέρεται μόνο στην προφορική συνομιλία και όχι στη συνομιλία μέσω γραπτών μηνυμάτων. Επίσης, είναι εμφανές ότι και το Π.Δ. 47/2005 αφορά τα SMS/MMS στις περιπτώσεις όμως που κάποιος παρεμβαίνει σε SMS/MMS σε συνομιλία τρίτων. Δηλαδή, όταν διαθέτει μηχανισμό να υποκλέπτει και να αποθηκεύει γραπτά μηνύματα τρίτων και όχι δικών του με τον συνομιλητή του.

Περαιτέρω, η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδ. β’ του Συντάγματος, που ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη», καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό. Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος. Εφόσον αποδεικτικό μέσο αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί σε πολιτική δίκη. Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει -υπό την επίκληση της ανάγκης απόκτησης αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα- στη γενίκευση της χρήσης π.χ. μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στο πλαίσιο μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν. Εξ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου), η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 370Α του ΠΚ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (ΟλομΑΠ 1/2001, ΕλλΔνη 2001, 374, ΑΠ 981/2009, ΕφΑΔ 2009, 1372, ΑΠ 1351/2007, ΝοΒ 2007, 2390).

Από το συνδυασμό των ανωτέρω συνάγεται ότι τα sms δεν πρέπει, καταρχήν, να θεωρούνται παράνομα αποδεικτικά μέσα και πως δεν προσβάλλονται τα δικαιώματα της ελεύθερης επικοινωνίας και του απορρήτου, όταν προσκομίζονται από τους ίδιους τους αντίδικους και συνάμα συνομιλούντες μέσω sms στο πλαίσιο δικαστικής μεταξύ τους διένεξης. Αντιθέτως, όταν τρίτος προσκομίζει sms που αφορά ξεχωριστούς από αυτόν συνομιλούντες τότε θα πρέπει να θεωρείται παράνομο αποδεικτικό μέσο, εκτός και αν ο επικαλούμενος τα sms διάδικος δεν έχει άλλο αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη των ισχυρισμών, οπότε όμως σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να γίνει στάθμιση με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Σε εκείνες τις οριακές περιπτώσεις πρέπει να γίνει δεκτό ότι θεμιτή αποτύπωση του προφορικού λόγου υφίσταται στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες δεν έχουμε ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και μαζί εκδήλωση ιδιωτικής ζωής, αλλά κατάπτωση της προσωπικότητας, όπως ενδεικτικά σε περιπτώσεις εγκλημάτων ιδιαίτερης απαξίας (Κονταξής, ΕρμΠΚ, Τόμος Β’, έκδοση γ’, 2000, σελ.3125) (contra ΠΠρΘεσ 3256/2015, σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και σχόλιο Ε. Στασινόπουλου σε ΕλλΔνη 2015, 1086).

Κωνσταντίνα Β. Πουρνάρα

Δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

ΑΦΗΣΤΕ ΕΝΑ ΣΧΟΛΙΟ

Το email σας δεν θα δημοσιευτεί