Δικηγορικό Γραφείο Ευγενίας Α. Φωτοπούλου
Βασιλίσσης Σοφίας 6 Αθήνα 106 74
Τηλέφωνο: 210 36 24 769, 211 7 80 80 80
Email: info@efotopoulou.gr

ΤριμΠλημμΠατρ 999/2017: Αθώωση κατηγορουμένου για τις αποδιδόμενες πράξεις της μη έγκαιρης καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, λόγω αδυναμίας άλλως πράττειν

Όπως παρατηρείται από τον Καθηγητή Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, σε σχετικό σημείωμά του επί της εν θέματι αποφάσεως[1], με την εν λόγω δικαστική απόφαση εισάγεται για πρώτη φορά, σε αδικήματα που αφορούν στην ασφαλιστική/φορολογική νομοθεσία, η προβληματική της έλλειψης καταλογισμού του δράστη (32 ΠΚ) ένεκα αδυναμίας αυτού άλλως πράττειν: «Είναι, δυστυχώς κοινή διαπίστωση ότι η δικαστηριακή πράξη παρασυρόμενη από το γενικότερο δυσμενές κοινωνικό κλίμα παραμελεί συχνά σε απαράδεκτο βαθμό θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δόγματος, όταν πρόκειται για αδικήματα που αφορούν την ασφαλιστική ή φορολογική νομοθεσία. Με αυτό το δεδομένο η εδώ σχολιαζόμενη απόφαση, αποτελεί πραγματικά μία όαση στη ζοφερή γενικότερη εικόνα της σχετικής νομολογίας».

Πιο συγκεκριμένα, η υπ’ αριθμ. 999/2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών[2] κήρυξε αθώο τον κατηγορούμενο για τις πράξεις της μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, καθότι έκρινε ότι στην παράλειψη αυτή δεν προέβη εκουσίως αλλά επειδή ευρισκόταν σε αδυναμία να πράξει άλλως («άλλως δύνασθαι πράττειν»), ήτοι ένεκα συνδρομής ανωτέρας βίας, καθώς με δύο βουλεύματα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών είχε διαταχθεί η δέσμευση των τραπεζικών λογαριασμών του, όχι με δική του ευθύνη, αλλά λόγω πρώτου βαθμού συγγένειας με άλλο πρόσωπο που κατηγορείτο για εγκληματικές πράξεις, απορριπτομένης και της αιτήσεώς του για ανάκληση των εν λόγω βουλευμάτων.

Ακολουθεί αυτούσιο το σκεπτικό της υπό κρίσιν απόφασης:

«Το Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο έχει βασικά ως έργο να προσδιορίζει ποιες πράξεις συνιστούν εγκλήματα και ποια η αναγκαία ποινική κύρωση που πρέπει να επιβληθεί στον δράστη τους. Έτσι, λογική αιτία του Ποινικού Δικαίου είναι η ύπαρξη του εγκλήματος και πρακτική βάση του η δυνατότητα επιβολής ποινικής κύρωσης (Γ. Α. Μαγκάκης, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού Μέρους, έκδοση 1981, σελ. 107). Κατά άλλη διατύπωση έγκλημα και ποινή τελούν σε σχέση «ηγουμένου προς το επόμενον» (Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Α΄, Τα θεμέλια, έκδοση 1985, με εκεί παραπομπή σε Τζωρτζόπουλο, Εγχειρίδιον Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου, 1968). Το έγκλημα, ως γενεσιουργός αιτία του Ποινικού Δικαίου, έχει φύση σύνθετη. Γιατί σ’ αυτή συναντιώνται και τη συγκαθορίζουν από τη μια μεριά η κοινωνική, βιολογική και ψυχολογική πραγματικότητα του ανθρώπου και από την άλλη η δεοντολογία που διέπει, στο πλαίσιο ορισμένης κοινωνίας, την κοινωνική συμπεριφορά του. Επομένως, το έγκλημα είναι, αξεχώριστα, τόσο οντολογικό όσο και αξιολογικό φαινόμενο. Έτσι, έγκλημα συνιστούν, σύμφωνα με την ως άνω σύνθετη φύση του, ορισμένα φαινόμενα της πραγματικότητας που κρίνονται ως άρνηση της κοινωνικής δεοντολογίας και, που γι’ αυτό, αποτελούν την αντίστροφη όψη της. Η σύνθετη φύση του εγκλήματος, μπορεί να αποδοθεί, επομένως, με τον χαρακτηρισμό του ως ορισμένου, αρνητικά αξιολογούμενου, φαινομένου της πραγματικότητας (Γ. Α. Μαγκάκης, βλ. παραπάνω, σελ. 108). Δογματικό ορισμό του εγκλήματος, μας δίνει ο ίδιος ο Ποινικός μας Κώδικας, με τη θεμελιώδη διάταξη του άρθρου 14 ΠΚ. Αυτό αναφέρει ότι «έγκλημα είναι κάθε πράξη άδικη και καταλογιστή στον δράστη της, η οποία τιμωρείται από το νόμο». Η διάταξη αυτή έρχεται να εξειδικεύσει και έτσι να συμπληρώσει την εξασφαλιστική σημασία που έχει για το άτομο η βασική συνταγματική αρχή «κανένα έγκλημα, καμμία ποινή χωρίς νόμο», που συνάμα αποτελεί και το θεμελιώδη χάρτη του Ποινικού Δικαίου (βλ. άρθρο 7 Συντ. και 1 ΠΚ). Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό, τα συστατικά στοιχεία του εγκλήματος είναι: 1) ορισμένη πράξη, 2) ο άδικος χαρακτήρας της πράξης, 3) η πράξη να είναι καταλογιστή στον δράστη και 4) η πράξη να είναι τιμωρητή, που αναλύεται σε δύο ειδικότερα στοιχεία, πρώτον στην περιγραφή της στο νόμο και δεύτερον στην απειλή της ποινής που συνεπάγεται η τέλεσή της (βλ. μεταξύ άλλων Μ. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, υπό άρθρο 14, σελ. 40-41). Το πρώτο στοιχείο, αυτό της πράξης, αποτελεί τον πραγματικό πυρήνα της έννοιας του εγκλήματος, ενώ τα άλλα τρία συνιστούν ιδιότητες της πράξης, δηλαδή νομικά χαρακτηριστικά της. Γι’ αυτό το λόγο το στοιχείο της πράξης αποδίδεται γλωσσικά, στο πλαίσιο του νομοθετικού ορισμού του εγκλήματος, με ουσιαστικό και όλα τα άλλα διατυπώνονται ως επιθετικοί προσδιορισμοί του. Η πράξη είναι, δηλαδή, το στοιχείο που προηγείται λογικά τόσο του αδίκου χαρακτήρα της, που εκφράζει την αποδοκιμασία της ως κοινωνικού γεγονότος από την έννομη τάξη όσο και του καταλογισμού της, που εκφράζει την αποδοκιμασία του δράστη της πράξης ως κοινωνικής προσωπικότητας, όπως εκδηλώθηκε με αυτήν (βλ. ανωτέρω Γ. Α. Μαγκάκη, σελ. 111). Η λογική αυτή αλληλουχία των στοιχείων αντιστοιχεί και στις φάσεις της ιστορικής διαδρομής της γεννήσεως κάθε εγκλήματος (βλ. ανωτέρω Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 149).

Ειδικότερα, ως πράξη ορίζεται στο πλαίσιο του Ποινικού Δικαίου, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, η εκούσια, εξωτερική (δηλαδή κοινωνική), «προς έτερον» (Χωραφάς, Ποινικό Δίκαιο, σελ. 114) συμπεριφορά του ανθρώπου, με την οποία ο τελευταίος (υποκείμενο της συμπεριφοράς) παρεμβαίνει στη ροή των γεγονότων του εξωτερικού κόσμου. Ο όρος «πράξη» στο Ποινικό Δίκαιο συλλαμβάνεται ευρύτερα, ώστε να καλύπτει τόσο την ενέργεια όσο και την παράλειψη, επομένως, τόσο η θετική όσο και η αποθετική συμπεριφορά. Η ευρύτερη αυτή σύλληψη της πράξη είναι οντολογικά επιτρεπτή γιατί η παρουσία του ανθρώπου στον κόσμο δεν πραγματώνεται μόνο με τη δραστηριότητα που αναπτύσσει, αλλά και με εκείνη, που ενώ θα έπρεπε και θα μπορούσε να αναπτύξει, δεν το έκανε, διότι το εξωτερικό ως στοιχείο της ανθρώπινης συμπεριφοράς δεν αναφέρεται μόνο στο φυσικό αλλά και στο κοινωνικό περιβάλλον (βλ. ανωτέρω Γ. Α. Μαγκάκη, σελ. 144, Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 171). Το ανθρώπινο και το εξωτερικό, ωστόσο, δεν εξαρκούν, για τη κατάφαση ανθρώπινης συμπεριφοράς. Προς τούτο είναι απαραίτητο, η σωματική κίνηση (ή ακινησία) να εκφράζει, να εξωτερικεύει τον εσωτερικό κόσμο – τότε έχουμε όντως όχι απλή περιφορά του ανθρώπινου σώματος, η οποία δεν ενδιαφέρει το ποινικό δίκαιο, αλλά συν – περιφορά του ανθρώπου, ως όλης υποστάσεως (φορέως σώματος, ψυχής και πνεύματος). Με άλλη διατύπωση, ως πράξη, εννοείται μόνο η εκούσια ανθρώπινη, εξωτερική συμπεριφορά, ήτοι βουλητική κυριαρχία του ανθρώπου πάνω στο σώμα του, ως υλικού μέσου για την οποιαδήποτε εκδήλωσή του προς τα έξω (βλ. ανωτέρω Γ. Α. Μαγκάκη, σελ. 147). Όσον αφορά στη συμπεριφορά δια κινήσεως, μπορεί να τεθεί ως αφετηρία η πρόταση ότι συμπεριφορά είναι κάθε κίνηση, την οποία ενεργεί κάποιος άνθρωπος κυριαρχών επί του σώματός του (Βλ. ανωτέρω Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 164). Ομόφωνα γίνεται δεκτό ότι δεν αποτελεί πράξη η συμπεριφορά εκείνη που οφείλεται σε ακαταμάχητη σωματική βία, αλλιώς σε vis absoluta, εκείνη που δεν είναι συνειδητή σωματική κίνηση, όπως π.χ. οι κινήσεις στον ύπνο, οι σπασμοί, οι νευρικοί ανακλαστικοί τιναγμοί διαφόρων μελών του σώματος, οι κινήσεις κατά τη διάρκεια νάρκωσης κ.λπ.. Ειδικά, όμως, στα γνήσια εγκλήματα παραλείψεως (βλ. κατωτέρω), όπου η πράξη πραγματώνεται δια ακινησίας, υπάρχει και άλλη μια συμπεριφορά, που δεν υπάγεται, κατά τη γνώμη που θεωρεί και το παρόν δικαστήριο ορθότερη, στην έννοια της πράξεως. Αυτή που οφείλεται σε ανωτέρα βία, δηλαδή σε φυσική αδυναμία να συμπεριφερθεί κανείς αλλιώς. Είναι η γνωστή περίπτωση του «άλλως δύνασθαι πράττειν» (έτσι Γ. Α. Μαγκάκης, βλ. ανωτέρω σελ. 148, με παράδειγμα στο έγκλημα του άρθρου 308 ΠΚ). Αλλά και ο Ν. Ανδρουλάκης, που ορθώς αναφέρει ότι το «άλλως δύνασθαι πράττειν» αναφέρεται κυρίως στην έννοια του καταλογισμού προς ενοχή και έτσι δεν μπορεί να καταλογισθεί στον δράστη η πράξη την οποία δεν ηδύνατο να αποφύγει (βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, τεύχος Γ΄, έκδοση 198, σελ. 83), ρητά αναφέρει ότι το άλλως δύνασθαι πράττειν ασκεί κάποια επιρροή και στο πλαίσιο της έννοιας της πράξης, κάνοντας την ακόλουθη διάκριση: στα εγκλήματα ενεργείας ασκεί επιρροή μόνο υπό στοιχειοδεστέρα μορφή, ιδίως φυσική – σωματική έννοια (βλ. ανωτέρω vis absoluta), ενώ αντίθετα στα γνήσια εγκλήματα παράλειψης, ασκεί επιρροή στην έννοια της πράξης όχι μόνο υπό την ανωτέρω μορφή αλλά εμπλουτισμένο με διανοητικά στοιχεία. Ειδικότερα, στα γνήσια εγκλήματα παράλειψης, η εν τη παραλείψει διάγνωση του σπουδαιότερου στοιχείου της ανθρώπινης συμπεριφοράς, ήτοι της εξωτερίκευσης του ψυχικού κόσμου του δράστη, είναι ιδιαίτερα δυσχερής και πάντως, σε κάθε περίπτωση, πρέπει ο δράστης να ήταν σε θέση να επιχειρήσει την πράξη που παρέλειψε, διότι παράλειψη των αδυνάτων, άνευ δυνατότητας ενεργείας, είναι αδιανόητος. Επομένως, σ’ αυτή την περίπτωση, δεν μπορούμε καν να μιλάμε για πράξη, υπό την έννοια της παραλείψεως, αφού η δυνατότητα της παραλειφθείσης ενεργείας αποτελεί εννοιολογική προϋπόθεση της παραλείψεως ως συμπεριφοράς (Ν. Ανδρουλάκης, βλ. ανωτέρω σελ. 174 και τεύχος Γ΄, σελ. 118). Πάντως, σε κάθε περίπτωση, ακόμη και ήθελε γίνει δεκτό ότι το άλλως δύνασθαι πράττειν ενεργεί μόνο στο χώρο του καταλογισμού, πρέπει να επισημανθούν τα παρακάτω: Ενοχή είναι ό,τι, αναγόμενο στο πρόσωπο του δράστη (πέραν δηλαδή των αντικειμενικών ιδιοτήτων της πράξης) δικαιολογεί την ιδιαίτερη προσωπική αποδοκιμασία του δράστη υπό της εννόμου τάξεως. Ο πυρήνας της ενοχής δεν μπορεί να έγκειται σε κάτι άλλο παρά μόνο σε τούτο: ότι ο δράστης προέβη στη συγκεκριμένη άδικη συμπεριφορά, αν και θα μπορούσε να την αποφύγει. Η δυνατότητα κρίνεται τόσο επί του γενικού (μέσου κοινωνικού ανθρώπου) όσο και του ατομικού πεδίου (έτσι Ν. Ανδρουλάκης, βλ. ανωτέρω, τεύχος Γ΄, σελ. 84, Γ. Α. Μαγκάκης, σελ. 285). Η αντίθετη ερμηνεία, που υποστηρίχθηκε στην Ελλάδα από τον Χωραφά, δεν συμβιβάζεται με τις διατάξεις των άρθρων 34 και 36 ΠΚ. Ταυτόχρονα, παραγνωρίζει το γεγονός ότι η μομφή του ποινικού καταλογισμού, έστω και ως νομική, πρέπει να στηρίζεται, όπως κάθε είδους μομφή, στην ύπαρξη προσωπικής ευθύνης. Και τέτοια ευθύνη μπορεί ορθολογικά να αποδοθεί σε κάποιον, μόνο αν γίνεται δεκτό ότι μπορούσε να αποφύγει την πράξη για την οποία τον μεμφόμαστε. Έτσι πρέπει ο καταλογισμός ως μομφή να στηρίζεται στην παραδοχή της βουλητικής δυνατότητας του δράστη να πράξει και αλλιώς. Επομένως, η βουλητική δυνατότητα, που η παραδοχή της θεμελιώνει τη νομική μομφή του ποινικού καταλογισμού, είναι ειδική μεν ή αλλιώς προσωπική στο σημείο αναφοράς της, με την έννοια ότι αναφέρεται στο συγκεκριμένο δράστη και γι’ αυτό λαμβάνονται υπόψη όλες οι περιστάσεις του, γενική δε στο κριτήριο διαπίστωσής της, με την έννοια ότι η εκτίμηση των περιστάσεων αυτών για την εξακρίβωση της βουλητικής δυνατότητας του δράστη γίνεται με βάση τη δεδομένη από την κοινωνική πείρα βουλητική δυνατότητα του μέσου, του κανονικού ανθρώπου (Γ. Α. Μαγκάκης, βλ. ανωτέρω, σελ. 287). Το άλλως δύνασθαι πράττειν είναι εκείνο, το οποίο οριστικά ανάγει και προσδένει την αδικοπραγία στην προσωπικότητα του πράξαντος, επιτρέποντας την αποδοκιμασία του. Σύμφωνα με την επικρατούσα «δεοντολογική» αντίληψη περί της ενοχής, που εισήγαγε ο γερμανός ποινικολόγος Frank, στα δύο στοιχεία της «ψυχολογικής» θεωρίας, που επικρατούσε παλαιότερα, ήτοι την ικανότητα προς καταλογισμό και την υπαιτιότητα προστέθηκε και ένα τρίτο στοιχείο. Έτσι, ο Χωραφάς, που εισήγαγε την ως άνω θεωρία στο Ελληνικό Ποινικό Δίκαιο, απαριθμεί: α) το βιολογικό στοιχείο, ήτοι την ικανότητα προς καταλογισμό, β) το ψυχολογικό στοιχείο, ήτοι την υπαιτιότητα και γ) το δεοντολογικό στοιχείο, δια του οποίου και συντελείται η αναγωγή στο συγκεκριμένο άλλως δύνασθαι πράττειν. Το άλλως δύνασθαι πράττειν έχει δύο πλευρές: μια διανοητική και μια βουλητική. Ο δράστης αποδοκιμάζεται διότι: α) γνώριζε τον άδικο χαρακτήρα της συμπεριφοράς του ή πάντως είχε την ευχέρεια να τη γνωρίζει (διανοητικό στοιχείο) και β) τίποτε δεν απέκλειε τη συμμόρφωσή του προς τις επιταγές του δικαίου δια της αποφυγής της συμπεριφοράς (βουλητικό στοιχείο). Όσον αφορά στη διανοητική – γνωστική όψη του δεοντολογικού στοιχείου του καταλογισμού υπάρχει αφενός μια γενική διάταξη, του άρθρου 31 παρ. 2 ΠΚ και αφετέρου μια ειδική, η του άρθρου 34 ΠΚ. Όσον αφορά στη βουλητική όψη του δεοντολογικού στοιχείου, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, δεν υπάρχει γενική διάταξη, ανάλογη προς την του άρθρου 31 παρ. 2, όπως είχε ο Γαλλικός ΠΚ του έτους 1819, που προέβλεπε ότι δεν υφίσταται κακούργημα ή πλημμέλημα, εφ’ όσον ο δράστης εξηναγκάσθη…». Υπάρχουν μόνο ειδικές διατάξεις (άρθρα 34, καθ’ ο μέτρο αναφέρεται στην ανικανότητα συμμόρφωσης προς την περί αδίκου αντίληψη, τα άρθρα 32, 23 εδ. β΄, 231 παρ. 2 και 232 παρ. 2, 227 παρ. 3, 308 παρ. 3 και 361 παρ. 3 ΠΚ). Καθ’ όσον αφορά στα εγκλήματα ενεργείας, μόνο σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις, που εμφανίζουν ιδιάζουσα ομοιότητα προς τις προβλεπόμενες ρητά υπό του νόμου περιπτώσεις, είναι δυνατό να γίνει δεκτή κατ’ αναλογία η άρση του καταλογισμού. Αντίθετα, κατά πολύ ευρύτερες δυνατότητες αναγωγής στην αδυναμία συμμόρφωσης του δράστη προς τα παραγγέλματα του δικαίου διανοίγονται στο χώρο των εγκλημάτων παράλειψης. Και τούτο διότι η «δυνατότητα» της παραλειφθείσης ενεργείας αποτελεί εννοιολογική προϋπόθεση της παράλειψης. Η δυνατότητα, δε, αναφέρεται πρώτιστα στη φυσική – φυσιολογική δυνατότητα αλλά αφορά και στην ψυχική αδυναμία (βλ. ανωτέρω Ανδρουλάκη, τεύχος Γ΄, σελ. 83-87 και 114-120). Επομένως, συνοψίζοντας, στην περίπτωση των εγκλημάτων παράλειψης, αν ο δράστης δεν ηδύνατο άλλως πράτειν, δεν υφίσταται εννοιολογικά η έννοια της παράλειψης ως πράξης και, επομένως, δεν στοιχειοθετείται και αυτή η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ενώ ακόμη και αν θεωρηθεί ότι αυτό αναφέρεται στον καταλογισμό, η πράξη δεν καταλογίζεται στον δράστη διότι εκλείπει η βουλητική όψη του δεοντολογικού στοιχείου του καταλογισμού. Εξάλλου, ενεργητικό υποκείμενο του εγκλήματος μπορεί να είναι μόνο ο άνθρωπος, διότι η δική του συμπεριφορά είναι αυτή που ενδιαφέρει το Ποινικό Δίκαιο (βλ. ελαφριά παρέκκλιση, στη διάταξη του 247 παρ. 3 εδ. β΄ ΠΚ, όπου ιδρύεται ευθύνη του συνδικαλιστικού οργάνου για καταβολή χρηματικής ποινής), αφού η ποινή επιβάλλεται ως κακό, επιθυμεί δηλαδή να γίνει αισθητή ως κακό, ενώ το νομικό πρόσωπο δεν αισθάνεται (βλ. ανωτέρω Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 160), ενώ επιπλέον η έννοια του εγκλήματος περιλαμβάνει πάντοτε και το στοιχείο του καταλογισμού, δηλαδή την εκδήλωση ορισμένης βουλητικής στάσης, βούληση που δεν έχει το νομικό πρόσωπο (βλ. ανωτέρω Γ. Α. Μαγκάκη, σελ. 145). Υποκείμενο του εγκλήματος μπορεί να είναι είτε ο καθένας, οπότε μιλούμε για κοινά εγκλήματα, είτε όχι ο καθένας αλλά μόνο ορισμένος κύκλος ή ορισμένη τάξη προσώπων, που έχουν ορισμένες ιδιότητες ή τελούν σε ορισμένες σχέσεις, οπότε μιλούμε για ιδιαίτερα εγκλήματα. Τα ιδιαίτερα εγκλήματα, με τη σειρά τους, διακρίνονται σε γνήσια και μη γνήσια. Γνήσια εγκλήματα είναι εκείνα, επί των οποίων οι ιδιαίτερες σχέσεις ή ιδιότητες θεμελιώνουν το αξιόποινο πράξεων άλλως (κοινώς) μη αξιόποινων (π.χ. 235 παρ. 1, 345, 350, 371 ΠΚ) και μη γνήσια εκείνα, επί των οποίων οι ιδιαίτερες σχέσεις ή ιδιότητες απλώς επαυξάνουν ή μειώνουν το αξιόποινο (π.χ. 258, 304 παρ. 3 ΠΚ). Τέλος, τα εγκλήματα διακρίνονται σε εγκλήματα ενεργείας και σε εγκλήματα παράλειψης. Τα εγκλήματα παράλειψης, με τη σειρά τους, διακρίνονται σε γνήσια δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα, ήτοι αυτά επί των οποίων η εγκληματική συμπεριφορά ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης έγκειται σε μια παράλειψη, επί των οποίων δηλαδή στο ίδιο το κείμενο του νόμου η αξιόποινη συμπεριφορά περιγράφεται ευθέως ως παράλειψη (232, 243, 307 ΠΚ κ.λπ.) και σε μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης ή κατ’ άλλη διατύπωση «δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα ενεργείας», ήτοι αυτά που η εγκληματική συμπεριφορά έγκειται πρωτίστως εις την δι’ ορισμένης ενέργειας παραγωγή του αποτελέσματος και στην αντικειμενική τους υπόσταση δεν περιλαμβάνεται ευθέως κάποια παράλειψη (βλ. ανωτέρω Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 187 επ.). Κατ’ άλλη διατύπωση στα γνήσια εγκλήματα παράλειψης παραβιάζεται επιτακτικός κανόνας δικαίου και στα εγκλήματα ενεργείας και στα δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα ενεργείας παραβιάζεται απαγορευτικός κανόνας δικαίου (βλ. ανωτέρω Γ. Α. Μαγκάκη, σελ. 156).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη των άρθρων 1 παρ. 1 του Ν. 86/1967, όπως ισχύει, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών αυτόν τον ίδιον ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών), άνω των 20.000 ευρώ προς τους εις το Υπουργείον Εργασίας υπαγομένους πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς Λογαριασμούς, εκτός ΤΕΒΕ και ΟΑΕΕ δεν καταβάλλει ταύτας εντός μηνός, από τότε που αυτές κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή, ενώ σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου ως άνω άρθρου, όποιος παρακρατά ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ’ αυτόν, ποσού άνω των 10.000 ευρώ, με σκοπό απόδοσής τους, στους ανωτέρω Οργανισμούς, δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές εντός μηνός, από τότε που κατέστησαν απαιτητές, τιμωρείται λόγω υπεξαίρεσης, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή…». Εξάλλου, στην παρ. 7 του ίδιου άρθρου, ορίζονται ποια πρόσωπα θεωρούνται εργοδότες. Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει με σαφήνεια ότι αμφότερα τα ως άνω εγκλήματα είναι: α) ιδιαίτερα εγκλήματα, αφού δράστης δεν μπορεί να είναι ο καθένας αλλά μόνο τα ειδικώς και ρητώς αναφερόμενα πρόσωπα, που φέρουν την ιδιότητα του «εργοδότη» και β) γνήσια εγκλήματα παράλειψης, αφού η παράλειψη ως συμπεριφορά ρητά αναφέρεται στη διατύπωση του νόμου, ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Ειδικότερα, στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος είναι: α) η ιδιότητα του εργοδότη, β) ύπαρξη υποχρέωσης καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών και εργατικών αντίστοιχα) και γ) μη καταβολή αυτών προς τους αναφερόμενους οργανισμούς, εντός του προβλεπόμενου χρονικού διαστήματος. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος (αρκεί και ενδεχόμενος), ενώ στην παρ. 5 του ίδιου άρθρου προβλέπεται και ένας ειδικός λόγος εξάλειψης του αξιοποίνου και συγκεκριμένα ότι αν έως την προηγούμενη της εκδίκασης της υπόθεσης σε πρώτο βαθμό προσκομισθεί εξοφλητική απόδειξη, η σχετική υπόθεση αποσύρεται και στην παρ. 6 εδ. γ΄ προβλέπεται ότι η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη αν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιονδήποτε βαθμό. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του, με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται… Από την ως άνω διάταξη προκύπτει ότι στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης είναι: α) ξένο κινητό πράγμα, β) βρισκόμενο στην κατοχή του δράστη και γ) παράνομη ιδιοποίηση (βλ. Μ. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, υπό άρθρο 375, σελ. 1064-1065). Ιδιοποίηση αποτελεί κάθε ενέργεια με την οποία εξωτερικεύεται η πρόθεση του δράστη να ενσωματώσει το ξένο πράγμα στην περιουσία του (ΑΠ 1596/2000 ΠοινΧρ ΝΑ΄, 639). Παράνομη, δε, είναι η ιδιοποίηση όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα, που να παρέχει στον δράστη δικαιολογητικό λόγο ιδιοποίησης (ΑΠ 134/1998 ΠοινΧρ ΜΗ΄, 772).

Στην προκειμένη περίπτωση, ο κατηγορούμενος, κατηγορείται ότι υπό την ιδιότητα του εργοδότη της επιχείρησης με την επωνυμία «…» και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 1.10.2011 έως 29.2.2012 στην επιχείρησή του, προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ, όφειλε να καταβάλει στο τελευταίο: α) εργοδοτικές εισφορές, ποσού 41.270,42 ευρώ και β) εργατικές εισφορές 20.635,21 ευρώ, δεν τις κατέβαλε εντός μηνός από τότε που κατέστησαν απαιτητές. Από όλη τη σχετική με την απόδειξη κύρια διαδικασία, από την κατάθεση στο ακροατήριο του ανωτέρω μάρτυρα κατηγορίας, που εξετάστηκε ενόρκως στο ακροατήριο, από τις ομολογίες του κατηγορουμένου και από τα έγγραφα που αναγνώστηκαν δημόσια στο ακροατήριο, καθώς και από όλη τη συζήτηση της υπόθεσης αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος έχει την ιδιότητα του εργοδότη, που ασκεί νόμιμη επιχειρηματική δραστηριότητα και απασχολεί προσωπικό, ασφαλισμένο στο ΙΚΑ. Καθ’ όλο το χρονικό διάστημα άσκησης της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, κατέβαλλε κανονικά τις εργοδοτικές και ασφαλιστικές εισφορές στο ΙΚΑ, χωρίς να δημιουργηθεί κανένα πρόβλημα. Από τον Οκτώβριο του 2011 και μέχρι τον Φεβρουάριο του 2012, κατά το κατηγορητήριο, έπαψε να καταβάλλει αυτές τις εισφορές προς το ΙΚΑ, γεγονός που συνομολογεί ο κατηγορούμενος, ενώ ουδέν κατέβαλε μέχρι και τη συζήτηση, όπως αποδεικνύεται από την κατάθεση του μάρτυρα του ΙΚΑ. Όμως, αποδεικνύεται ότι στην παράλειψη (συμπεριφορά) αυτή, με την οποία παραβίασε τους ως άνω επιτακτικούς κανόνες δικαίου, προέβη όχι εκουσίως αλλά επειδή ήταν αδύνατον να πράξει άλλως από λόγο που δεν τον αφορά και ήταν όλως απρόβλεπτος και ξαφνικός γι’ αυτόν, ήτοι λόγω ανωτέρας βίας, καθότι με βάση τα υπ’ αριθ. 208/8.4.2011 και 573/13.10.2011 βουλεύματα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών, διατάχθηκε η δέσμευση των τραπεζικών λογαριασμών του, όχι με δική του ευθύνη, αλλά επειδή είναι συγγενής α΄ βαθμού (τέκνο) του Θ.Κ., που κατηγορείται για εγκληματικές πράξεις. Περαιτέρω, με το υπ’ αριθ. 170/2015 βούλευμα του ίδιου ως άνω Συμβουλίου, απορρίφθηκε η από 11.8.2014 αίτησή του για ανάκληση των αναφερθέντων βουλευμάτων. Επομένως, αν και ο λογαριασμός αυτός διαθέτει υπόλοιπο ποσού 108.753,86 ευρώ (βλ. το αντίγραφο του υπ’ αριθ. … λογαριασμού του στην Τράπεζα Κύπρου), δεν ηδύνατο να καταβάλλει τα ως άνω ποσά ούτε κατά το χρόνο που αυτά κατέστησαν απαιτητά ούτε και μέχρι τη συζήτηση.

Περαιτέρω, λόγω του ότι σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3842/2010, εμπορικές συναλλαγές άνω των 3.000 ευρώ γίνονται μόνο με την κατάθεση του τιμήματος σε τραπεζικό λογαριασμό, είναι αδύνατον να καταβάλει και με οποιονδήποτε άλλο τρόπο τα ως άνω ποσά. Ενώ, δηλαδή, απασχολούσε νόμιμα το προσωπικό, έχοντας την υποχρέωση να καταβάλλει, εντός μήνα  από τότε που κατέστησαν απαιτητές οι ασφαλιστικές εισφορές, στο ΙΚΑ, όταν ήρθε η στιγμή καταβολής τους του ήταν εντελώς αδύνατον να το πράξει, για τους ανωτέρω λόγους. Κατόπιν τούτων, προκύπτει με σαφήνεια ότι, σύμφωνα με τα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη προρρηθέντα, η παράλειψη καταβολής, ως πράξη στοιχειοθετούσα την αντικειμενική υπόσταση των ανωτέρω εγκλημάτων, δεν είναι εκούσια, αλλά οφείλεται σε αδυναμία άλλως δύνασθαι πράττειν του κατηγορουμένου, την οποία ο κατηγορούμενος ούτε γνώριζε όταν παντελώς νόμιμα ασκούσε τη δραστηριότητά του, όντας συνεπής στις υποχρεώσεις του, ούτε και μπορούσε να προβλέψει, λαμβανομένου υπόψη και του ότι η δέσμευση των λογαριασμών του δεν οφείλεται σε κάποια δική του ελεγχόμενη παράνομη ενέργεια, αλλά σε ενέργεια τρίτου προσώπου. Περαιτέρω, δε, η δέσμευση αυτή του λογαριασμού του, συνεχίζεται με αποτέλεσμα να καθίσταται παντελώς αδύνατη η άρση της παράλειψης, με την έστω και εκ των υστέρων εξόφληση των οφειλών του.

Επομένως, δεν υπάρχει εννοιολογικά ούτε καν πράξη και συνεπώς δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Σε κάθε δε περίπτωση, για την ολοκληρωμένη έκθεση του νομικού συλλογισμού, εκλείπει η βουλητική όψη του δεοντολογικού στοιχείου του καταλογισμού, με αποτέλεσμα, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι υπάρχει πράξη, να μην μπορεί να καταλογισθεί η πράξη στον κατηγορούμενο. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί αθώος για αμφότερες τις πράξεις, για τις οποίες κατηγορείται. […]».

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

[1] Βλ. σημείωμα Α. Ι. Χαραλαμπάκη επί της ΤρΠλημΠατρ 999/2017, ΠοινΔικ 11/2017, σελ. 1061-1065 (1065).

[2] Βλ. ΤρΠλημΠατρ 999/2017, ΠοινΔικ 11/2017, σελ. 1061-1065.

ΑΦΗΣΤΕ ΕΝΑ ΣΧΟΛΙΟ

Το email σας δεν θα δημοσιευτεί