Υπαγωγή αστικών και εμπορικών διαφορών σε διαμεσολάβηση – Στις μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως οι αφορώσες την αίτηση λύσης Ο.Ε. ή αποκλεισμού εταίρου, πρέπει, για το παραδεκτό της συζήτησής τους, να προσκομίζεται το προβλεπόμενο στην παρ. 2 του άρθρου 3 του Ν. 4640/2019 έγγραφο ενημέρωσης
Κατά το άρθρο 3 του Ν. 4640/2019 (όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του ως άνω άρθρου έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 65 του Ν.4647/2019, ΦΕΚ Α΄ 204/16.12.2019), προβλέπονται τα εξής: «1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. 2. Πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, ο πληρεξούσιος δικηγόρος οφείλει να ενημερώσει τον εντολέα του εγγράφως για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς ή μέρους αυτής σύμφωνα με την παράγραφο 1, καθώς και για την υποχρέωση προσφυγής στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία και τη διαδικασία αυτής των άρθρων 6 και 7 του παρόντος». Προσέτι, ορίζεται ότι το ενημερωτικό έγγραφο συμπληρώνεται και υπογράφεται από τον εντολέα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και κατατίθεται με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής που τυχόν ασκηθεί ή με τις προτάσεις το αργότερο μέχρι τη συζήτησή της, επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της αγωγής. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται και για τις αγωγές που έχουν κατατεθεί από 30.11.2019 έως σήμερα.
Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι στη διαμεσολάβηση υπάγονται αστικές και εμπορικές διαφορές ιδιωτικού δικαίου, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τους. Στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου δεν αποσαφηνίζεται το ακριβές νοηματικό περιεχομένου του όρου «εξουσία διαθέσεως». Ωστόσο, από την αναδρομή στην Αιτιολογική Έκθεση του προγενέστερου Ν. 4512/2018 σε συνδυασμό με τη σιωπή της Αιτιολογικής Έκθεσης του Ν. 4640/2019, διαφαίνεται ασφαλής η υπόθεση ότι η εξουσία διάθεσης νοείται υπό την έννοια της ελευθερίας διάθεσης κατά το ουσιαστικό δίκαιο. Ο νόμος δεν καταγράφει συνολικά σε ποιες περιπτώσεις συντρέχει το στοιχείο της εξουσίας διάθεσης, πλην όμως, κατά την κρατούσα άποψη, τα μέρη στερούνται εξουσίας διάθεσης όταν η συμφωνία τους αναφέρεται σε ουσιαστικές έννομες σχέσεις, οι οποίες διέπονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ανεπίδεκτες αποκλίνουσας συμβατικής ρύθμισης (βλ. Π. Γιαννόπουλο, Διαμεσολάβηση και Πολιτική Δίκη, έκδ. 2020, σελ. 150-152).
Περαιτέρω, στο άρθρο 749 ΚΠολΔ, όπως αυτό τροποποιήθηκε δυνάμει του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015, προβλέπεται ότι οι διατάξεις για τη διαμεσολάβηση και την απόπειρα συμβιβασμού δεν εφαρμόζονται στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Η ως άνω διάταξη, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 4335/2015, αποτελεί απόρροια του ιδιαίτερου χαρακτήρα της εκούσιας δικαιοδοσίας, όπου απουσιάζει συνήθως τόσο της στοιχείο της διαφοράς όσο και η δυνατότητα ελεύθερης διάθεσης του επίδικου αντικειμένου, αφού οι σχετικές υποθέσεις αποβλέπουν κατά κανόνα στην εξασφάλιση των συμφερόντων των μερών και όχι στην προστασία των υπό αμφισβήτηση δικαιωμάτων τους (βλ. Π. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, έκδ. 2020, άρθρο 749 παρ. 1 σελ. 401).
Γίνεται, λοιπόν, δεκτό ότι οι γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπου απουσιάζει το στοιχείο της διαφοράς και η ένδικη προστασία παρέχεται με πράξεις διαπλαστικής ή διαπιστωτικής υφής, που αποσκοπούν στην κατοχύρωση ή στην προστασία ιδιωτικών συμφερόντων, η, δε, εφαρμογή της ανωτέρω διαδικασίας υπαγορεύεται από την ανάγκη να περιβληθούν τον μανδύα και τις εγγυήσεις της δικαστικής κρίσης ορισμένες σημαντικές και γενικότερου συμφέροντος υποθέσεις (βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία, τόμος I, σελ. 87 επόμ.), δεν αποτελούν ιδιωτικές διαφορές, είναι ανεπίδεκτες συμβιβασμού και διαιτησίας και δεν είναι δυνατή η υπαγωγή τους σε διαμεσολάβηση.
Εκτός όμως από τις γνήσιες υπάρχουν και οι μη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, ήτοι ιδιωτικές διαφορές που εμφανίζουν το στοιχείο της αντιδικίας, οι οποίες είναι δεκτικές συμβιβασμού, διαιτησίας και διαμεσολάβησης. Πρόκειται κυρίως για διαφορές διαπλαστικού χαρακτήρα, τις οποίες ο νομοθέτης υπαγάγει προς εκδίκαση στην εκούσια δικαιοδοσία για λόγους σκοπιμότητας και προς αποφυγή της περισσότερο δύσκαμπτης διαδικασίας της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Παρά λοιπόν την απαγόρευση του άρθρου 749 ΚΠολΔ περί μη υπαγωγής στη διαμεσολάβηση των υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας, δέον να διευκρινιστεί ότι η ανωτέρω απαγόρευση αναπτύσσει ενέργεια μόνο στις γνήσιες υποθέσεις και όχι και στις μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, οι οποίες ενέπιπταν και στο πεδίο εφαρμογής του προγενέστερου Ν. 3898/2010 και εμπίπτουν και στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 178 – 206 του Ν. 4512/2018 (βλ. σχετ. Γονίντα Κούκιο, Προβλήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από το θεσμό της διαμεσολάβησης, έκδ. 2019, σελ. 15-17, Ν. Κωνσταντινάκης, Η διαμεσολάβηση αστικών και εμπορικών διαφορών στις έννομες τάξεις των Η.Π.Α., Ε.Ε., Ελλάδας, Αγγλίας, Γαλλίας, Γερμανίας και Ιταλίας, 2019, ψηφιακή βιβλιοθήκη Πέργαμος, σελ.160, Ι.Σπυριδάκη, Εκούσια Δικαιοδοσία, έκδ. 2019, σελ.301, Π. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα ό.π., άρθρο 749 παρ. 2, σελ. 401, πρβλ. και Φιλιώτη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, ό.π., άρθρο 867 (για διαιτησία) παρ. 8, σελ. 668). Τέτοιες είναι και οι διαφορές που αφορούν την αίτηση λύσης Ο.Ε. ή αποκλεισμού εταίρου, οι οποίες εκδικάζονται κατά την εκούσια δικαιοδοσία και συνιστούν μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, υπαγόμενες σε διαμεσολάβηση, δεδομένου ότι εισάγουν ιδιωτικές διαφορές και τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τους (βλ. Ν. Κωνσταντινάκη ό.π., βλ. και Ν. Ρόκα «Συμφωνίες διαιτησίας στο εταιρικό δίκαιο», ΕΠολΔ 2019, σελ. 369-382, που δέχεται ως προς τις ανωτέρω διαφορές ότι υφίσταται εξουσία διάθεσής τους από τα μέρη και ότι μπορούν αυτές να υπαχθούν σε διαιτησία).
Εξάλλου, οι διατάξεις των άρθρων του Ν. 4072/2012 που προβλέπουν τον αποκλεισμό εταίρου και τη λύση εταιρίας με δικαστική απόφαση δεν εισάγουν ρυθμίσεις αναγκαστικού δικαίου (βλ. σχετ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, έκδ. 2019, σελ. 149 και 155) και συνεπώς υφίσταται, σύμφωνα και με τα προεκτεθέντα, εξουσία διάθεσης του αντικειμένου των σχετικών διαφορών από τα μέρη. Έτσι, λοιπόν, στις περιπτώσεις αυτές, ήτοι των αιτήσεων αποκλεισμού ομόρρυθμου εταίρου και λύσης ομόρρυθμης εταιρίας θα πρέπει για το παραδεκτό της συζήτησής τους να προσκομίζεται στο Δικαστήριο το προβλεπόμενο στην παρ. 2 του άρθρου 3 του Ν. 4640/2019 έγγραφο ενημέρωσης (βλ. ΜΠρΚαβ 70/2021 – ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Αγγελική Πολυδώρου, Δικηγόρος
e-mail: info@efotopoulou.gr