Μη νομότυπη άσκηση κύριας αγωγής, λόγω μη άσκησής της εντός της προβλεπόμενης από την απόφαση των ασφαλιστικών προθεσμίας. Μη νόμιμη επίδοση- οδηγεί σε απώλεια της προθεσμίας και κατ’ επέκταση σε απώλεια της ισχύος απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων. Αυτοδίκαιη άρση του ασφαλιστικού μέτρου. Αναδρομική παύση ισχύος του (ΜΠρωτΞανθ 467/2012, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)
Κατά τη διάταξη του άρθρου 700 παρ. 1 ΚΠολΔ, η απόφαση που διατάζει ασφαλιστικό μέτρο εκτελείται κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης. Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 702 παρ.1 ΚΠολΔ, διαφορές που αφορούν την εκτέλεση απόφασης που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα ή ανακαλεί ολικά ή εν μέρει απόφαση γι’ αυτά δικάζονται από το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση και εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 686 επ, ΚΠολΔ, κατά δε την παρ. 2 σε πολύ επείγουσες περιπτώσεις, τις διαφορές που αναφέρονται στην παρ. 1 τις δικάζει το Μονομελές Πρωτοδικείο του τόπου, όπου γίνεται η εκτέλεση της απόφασης και όπου δεν υπάρχει Μονομελές Πρωτοδικείο το Ειρηνοδικείο, εφαρμόζοντας τις διατάξεις των άρθρων 686 έως 688, 690 έως, 692, 695 και 699 ΚΠολΔ.
Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι η άσκηση ανακοπής (άλλως αντιρρήσεων) κατά της εκτελέσεως των αποφάσεων που διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα και η εκδίκαση αυτών γίνεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, συμπληρωματικά δε κατά τα άρθρα 933 επ. ΚΠολΔ (βλ. Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, έκδοση γ` 1980, σ. 63 επ., ΜονΠρΑρτ 25/1993 Δ/ση Νόμος, ΜονΠρΘεσ 2511/1991 Αρμ/1992 (630),ΜονΠρΑθ 2176/1981 Δ 13, όπου και παραπομπές στη Νομολογία). Κατά το άρθρο 933 παρ. 1 ΚΠολΔ, αντιρρήσεις εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση και κάθε δανειστή που έχει έννομο συμφέρον, οι οποίες αφορούν την εγκυρότητα του εκτελεστού τίτλου, τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης ή την απαίτηση, ασκούνται μόνο με ανακοπή που εισάγεται στο Ειρηνοδικείο, αν ο εκτελεστός τίτλος στον οποίο βασίζεται η εκτέλεση είναι απόφαση του Ειρηνοδικείου, και στο Μονομελές Πρωτοδικείο σε κάθε άλλη περίπτωση.
Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών και εκείνων των άρθρων 933 παρ. 1 και 938 παρ. 1 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται και επί των αποφάσεων που εκδίδονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, συνάγεται ότι επί της ασκήσεως αντιρρήσεων-ανακοπής, κατά της εκτελέσεως της αποφάσεως που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, μπορεί να υποβληθεί κατά της αποφάσεως αυτής και αυτοτελής αίτηση περί αναστολής της εκτελέσεως αν πιθανολογηθεί η επικαλούμενη ακυρότητα αυτής και η ευδοκίμηση της ασκηθείσας ανακοπής (βλ. σχ. ΜΠρΑθ 18729/1986 Δ 18, 143, Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα εκδ.Δ σελ. 400 όπου και παραπομπές. Βλ. όμως αντίθετα Κ. Μπέη, ασφαλιστικά μέτρα, άρθρο 702 σελ. 250), βλ. και ΜονΠρΠρεβ 297/1992 ΔΙΚΗ/1993 (1114).
Σύμφωνα με το άρθρο 729 παρ.5 ΚΠολΔ, σε περίπτωση προσωρινής επιδίκασης απαίτησης περιοδικών παροχών, όπως είναι η διατροφή, εκείνος, υπέρ του οποίου έγινε η προσωρινή επιδίκαση, οφείλει να ασκήσει (αν δεν την έχει ασκήσει) την κύρια αγωγή μέσα σε 30 ημέρες από τη δημοσίευση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων. Πλέον η ως άνω προθεσμία είναι 60 ημέρες από την επίδοση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων. Διαφορετικά, η απόφαση αυτή παύει αυτοδικαίως να ισχύει. Γι’ αυτό δεν μπορεί να στηρίξει την έναρξη ή την εξακολούθηση αναγκαστικής εκτέλεσης ούτε για τις απαιτήσεις που αφορούν προγενέστερο (της λήξεως της προθεσμίας για την άσκηση της κύριας αγωγής) χρόνο διότι, κατά την ορθότερη άποψη, η παύση της ισχύος της είναι αναδρομική (ΜονΠρΑθ 1985/2001 Δίκη 33 (2002) σελ. 164 με σύμφωνα σχόλια Κ. Μπέη, ΜονΠρωτΑθ 5108/1977 ΝοΒ 25 (1977) σελ. 775).
Υπέρ της αναδρομικής ενέργειας της (αυτοδίκαιης) άρσης του ασφαλιστικού μέτρου συνηγορούν τα ακόλουθα επιχειρήματα: Α) Η ανενέργεια της απόφασης είναι αποτέλεσμα της παράβασης από το δικαιούχο της αξίωσης του δικονομικού βάρους του να ασκήσει εμπρόθεσμα την κύρια αγωγή. Αν δεν τηρήσει το βάρος αυτό, η συνέπεια της ανενέργειας της απόφασης επέρχεται αυτοδικαίως. Η κατάργηση του διαπλαστικού αποτελέσματος που επέφερε (στο χώρο του δημόσιου δικαίου) η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, δεν μπορεί παρά να νοηθεί ενιαία σε όλη τη χρονική έκταση που αναπτύχθηκε η διάπλαση αυτή. Αν ο νομοθέτης ήθελε κατ’ εξαίρεση η απόφαση να διατηρεί την ισχύ της για το παρελθόν διάστημα, θα είχε ρητά προβλέψει αυτό. Η μερική διατήρηση της ισχύος της απόφασης και η μερική παύση της δεν δικαιολογείται ως λύση ούτε από το γράμμα ούτε από το πνεύμα του νόμου που ήθελε ρητά -ως κύρωση της ασυνέπειας του δικαιούχου της αξίωσης να ανταποκριθεί στο ανωτέρω δικονομικό βάρος του- την (καθολική) απώλεια της ισχύος της απόφασης περί προσωρινής επιδίκασης. Β) Στην περίπτωση του άρθρου 730 παρ. 2 ΚΠολΔ, όταν δηλαδή η κύρια αγωγή απορριφθεί κατ’ ουσία με τελεσίδικη απόφαση, παύει αυτοδίκαια η ισχύς της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων και γεννιέται υποχρέωση απόδοσης όλων όσων καταβλήθηκαν με βάση την απόφαση της προσωρινής επιδίκασης. Δηλαδή η παύση της ισχύος είναι αναδρομική. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου η ίδια λύση πρέπει να δοθεί και στην περίπτωση παύσης της ισχύος λόγω μη άσκησης της κύριας αγωγής μέσα στην προαναφερόμενη προθεσμία (επιχειρήματα υπέρ της αντίθετης άποψης βλ. σε: ΕφΑθ 5194/1977 Αρμ 31 (1977) σελ. 771, ΜονΠρωτΛαρ 61/1987 ΕλλΔνη 29 (1988) σελ. 766).
Επομένως η κατά τα ανωτέρω ανενέργεια της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων συνιστά επιγενόμενη μορφή της ελαττωματικότητας αυτής ως εκτελεστού τίτλου και ισοδυναμεί, εφόσον καθίσταται αυτοδικαίως ανενεργής (ή ανίσχυρη κατά τη διατύπωση της ΑΠ 708/1999 ΠοινΧρ 2000 σελ. 254), με έλλειψη εκτελεστού τίτλου, οπότε δεν μπορεί να δικαιολογήσει ούτε την έναρξη αναγκαστικής εκτέλεσης, ούτε τη συνέχιση εκτέλεσης που είχε αρχίσει νόμιμα πριν από την παύση της ισχύος της (ΜονΠρΑΘ 1985/2001, ο.π.).
Στην προκειμένη περίπτωση ο αιτών ισχυρίστηκε με έτερο λόγο της ανακοπής του (κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς αναφορικά με την προθεσμία), που συνέχεται όμως με τον προαναφερόμενο ως άνω, ότι: «η επισπευδομένη ως άνω αναγκαστική εκτέλεση είναι άκυρη, διότι βασίζεται σε εκτελεστό τίτλο που δεν ισχύει πλέον, αφού η προαναφερόμενη απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, όριζε ότι έπρεπε να ασκηθεί τακτική αγωγή εντός 40 ημερών από την έκδοση της, ήτοι μέχρι 9-5-2012, όμως η καθ’ ης δεν ολοκλήρωσε την άσκηση (κατάθεση και επίδοση) της μέχρι σήμερα, δεδομένου ότι κατέθεσε μεν αγωγή στις 7-5-2012, πλην όμως μέχρι και σήμερα δεν έχει επιδοθεί νόμιμα σε αυτόν, αφού η επίδοση της μόνο στο Διοικητή του AT Ξάνθης, δεν συνιστά νόμιμη επίδοση. Ο ως άνω λόγος ανακοπής πρέπει να εξεταστεί στην ουσία του.».
Το δικάσαν Δικαστήριο επί του ανωτέρω λόγου ανακοπής έκρινε ότι: «Από τα έγγραφα που ο ανακόπτων προσκομίζει και επικαλείται πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα: Με την υπ` αριθμό 209/2012 απόφαση του δικαστηρίου αυτού που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ο αιτών υποχρεώθηκε να πληρώσει στα ανήλικα τέκνα του …….. και …………………………….., που εκπροσωπούνται από την καθ’ ης η αίτηση μητέρα τους, στην οποία ανατέθηκε προσωρινά η επιμέλεια τους, προσωρινή διατροφή και για δύο συνολικά 600 ευρώ (300 ευρώ για κάθε μία), προκαταβολικά κάθε μήνα. Η τελευταία κοινοποίησε στον αιτούντα την από 31-5-2012 επιταγή, κάτω από αντίγραφο της απόφασης αυτής, με την οποία τον επιτάσσει να πληρώσει διατροφή για χρονικό διάστημα 6,5 μηνών από την επίδοση της αίτησης και συνολικά το ποσό των 3.900 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Ακολούθως προέβη σε κατάσχεση εις χείρας τρίτου, ήτοι του Ταχυδρομικού Ταμιευτηρίου, του λογαριασμού μισθοδοσίας μέχρι το μισό των κάθε φύσεως και μορφής υφισταμένων και μελλοντικών απαιτήσεων και μέχρι του ποσού των 3.600 ευρώ, και 600 ευρώ μηνιαίως από 1-6-2012 και εφεξής στην αρχή κάθε μήνα έως την έκδοση οριστικής απόφασης επί της από 30-4-2012 τακτικής αγωγής με το από 25-6-2012 κατασχετήριο έγγραφο του πληρεξουσίου δικηγόρου της καθ’ ης που κοινοποιήθηκε στον αιτούντα την 25-6-2012 από τον δικαστικό επιμελητή Ξάνθης Θεόδωρο Κουμπαρίδη. Ωστόσο, η καθ’ ης η αίτηση παρέλειψε να ασκήσει την κύρια αγωγή για την οριστική επιδίκαση διατροφής υπέρ των ανηλίκων τέκνων της μέσα στην προθεσμία των σαράντα ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, όπως ορίστηκε με την ίδια την απόφαση. Συγκεκριμένα, η απόφαση δημοσιεύθηκε στις 30-3-2012, η προθεσμία έληξε στις 9-5-2012 και η κύρια αγωγή κατατέθηκε στις 7-5-2012, κοινοποιήθηκε δε στον αιτούντα στις 8-5-2012, όπως εμφαίνεται από την προσκομιζόμενη από την καθ’ ης με αριθμό 7652Β/8-5-2012 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ξάνθης Δημητρίου Κουμπαρίδη, στο Αστυνομικό τμήμα Ξάνθης και όχι στον τόπο κατοικίας του και δεν επακολούθησε διπλή επίδοση, καθόσον έπρεπε αυτή να κοινοποιηθεί και στον ίδιο κατά τις διατάξεις των άρθρων 128 παρ.3 και 4 ΚΠολΔ. Στην προκειμένη περίπτωση με το σημείωμα του αιτούντος κατά την εκδίκαση της αίτησης της καθ’ ης, επί της οποίας εκδόθηκε η εκτελούμενη με αριθμό 209/2012 απόφαση, ο αυτός γνωστοποίησε στην καθ’ ης ότι είναι κάτοικος Νέας Καρυάς Ν.Καβάλας, όμως η καθ’ ης τόσο το αντίγραφο με επιταγή της ως άνω απόφασης, το κατασχετήριο έγγραφο, όσο και το αντίγραφο της κατατεθείσας τακτικής αγωγής κοινοποιεί σε αυτόν στο AT Ξάνθης και όχι και στον ίδιο, παρά την ως άνω γνωστοποίηση του αιτούντα προς αυτήν. Η ανωτέρω επίδοση και της αγωγής στο AT Ξάνθης δεν κοινοποιήθηκε μέσα στη νόμιμη προθεσμία και στον ίδιο και επομένως μη επιδοθείσας νομίμως, αυτή δεν θεωρείται ασκηθείσα. Εφόσον λοιπόν δεν θεωρείται ασκηθείσα η αγωγή, η απόφαση έχασε την ισχύ της αυτοδικαίως και αναδρομικά και εξ αιτίας της ανενέργειάς της δεν συνιστά πλέον εκτελεστό τίτλο για την έναρξη αναγκαστικής εκτελέσεως, προκειμένου να εισπραχθούν οι περιοδικές παροχές που προσωρινά επιδίκασε. Συνακόλουθα είναι άκυρη τόσο η επιταγή προς πληρωμή που κοινοποίησε η καθ’ ης η ανακοπή, όσο και η κατάσχεση που έγινε με βάση την επιταγή αυτή διότι και οι δύο αυτές πράξεις έγιναν μετά την παύση της ισχύος της απόφασης. Επομένως, πιθανολογείται ότι η επισπευδομένη εκτέλεση είναι άκυρη γιατί έγινε με τίτλο που έχασε την ισχύ του το ελάττωμα δε του τίτλου καθιστά άκυρες και τις μετέπειτα πράξεις που επακολούθησαν. Συνεπώς, πιθανολογείται ότι θα ευδοκιμήσει ο σχετικός λόγος ανακοπής, παρελκούσης της εξέτασης ετέρου λόγου. Συνακόλουθα πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση, να ανασταλεί η εκτέλεση που επισπεύδεται σε βάρος του αιτούντος δυνάμει της με αριθμό 209/2012 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στα διατακτικό της απόφασης. Τέλος, ο αιτών πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της καθ` ης η αίτηση (άρθρο 178 παρ. 3 του Ν.Δ. 3026/1954 «περί του Κώδικος των Δικηγόρων», 176 του ΚΠολΔ).».
Κωνσταντίνα Β. Πουρνάρα
Δικηγόρος