Λόγοι λύσης γάμου λόγω ισχυρού κλονισμού και ειδικότερα επί συνδρομής περιστατικών ενδοοικογενειακής βίας μεταξύ των συζύγων χωρίς να απαιτείται να έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για το σχετικό αδίκημα κατά του υπαιτίου – Η υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης στις οικογενειακές διαφορές κατά τον άνω νόμο δεν απαιτείται επί αγωγών διαζυγίου αλλά και αγωγών ρύθμισης επιμέλειας ή επικοινωνίας τέκνων όπου γίνεται επίκληση ενδοοικογενειακής βίας κατά ενός εκ των συζύγων ή και των τέκνων

Ο γάμος μπορεί να λυθεί σύμφωνα εφόσον διαπιστώνονται σε αυτόν παθολογικά φαινόμενα που αναιρούν τη δυνατότητα της εκπλήρωσης της κοινωνικής του αποστολής. Στις περιπτώσεις αυτές η διατήρηση του γάμου δεν έχει νόημα και η λύση του θεωρείται επιτρεπτή από την έννομη τάξη (Ε. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, Οικογενειακό δίκαιο, τομ Ι εκδ 2021, σελ 323).

Σύμφωνα με το άρθρο 1439 ΑΚ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του ν. 3500/2006, «Καθένας  από τους συζύγους μπορεί να ζητήσει το διαζύγιο, όταν οι μεταξύ τους σχέσεις έχουν κλονισθεί τόσο ισχυρά, από λόγο που αφορά το πρόσωπο του εναγομένου  ή  και  των  δυο συζύγων,  ώστε  βάσιμα  η εξακολούθηση της έγγαμης σχέσης να είναι αφόρητη για τον ενάγοντα. Εφόσον ο εναγόμενος δεν αποδεικνύει το αντίθετο, ο κλονισμός τεκμαίρεται σε περίπτωση διγαμίας ή μοιχείας αυτού, εγκατάλειψης του ενάγοντος ή επιβουλής της ζωής του από τον εναγόμενο, καθώς και σε περίπτωση άσκησης από τον εναγόμενο ενδοοικογενειακής βίας εναντίον του ενάγοντος». Με την ως άνω τροποποίηση εξομοιώθηκε η άσκηση ενδοοικογενειακής βίας με τις λοιπές προβλεπόμενες από την εν λόγω διάταξη περιπτώσεις, που συνιστούν μαχητό τεκμήριο κλονισμού του γάμου, οπότε το θύμα της βίας, αν επιδιώξει τη λύση του γάμου λόγω ισχυρού κλονισμού, οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν έγκλημα ενδοοικογενειακής βία και απαλλάσσεται από την απόδειξη του ψυχικού κλονισμού του γάμου.

Για να μπορεί να επικαλεστεί ο ενάγων αυτό το μαχητό τεκμήριο κλονισμού της έγγαμης συμβίωσης η ενδοοικογενειακή βία πρέπει να είναι αξιόποινη πράξη κατά τις διατάξεις του ν. 3500/2006 και ήδη μετά την θέσπιση νέου Ποινικού Κώδικα (ν. 4619/2019) κατά τις διατάξεις  των άρθρων 312 ΠΚ (ενδοοικογενειακή σωματική βλάβη), 330§2 ΠΚ (ενδοοικογενειακή παράνομη βία) και 333§2 ΠΚ (ενδοοικογενειακής απειλής) καθώς και των άρθρων 299 (ανθρωποκτονία με δόλο) και 311 (θανατηφόρα σωματική βλάβη) του Ποινικού Κώδικα, που παραπέμπονται από το άρθρο 1§1 του ν. 3500/2006 (Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π σελ 357, Απ. Γεωργιάδη, Οικογενειακό δίκαιο, εκδ 2018, σελ 316).  Η ως άνω ερμηνευτική εκδοχή βασίζεται αφενός στην αιτιολογική έκθεση του νόμου 3500/2006, που κάνει λόγο για  «έγκλημα ενδοοικογενειακής βίας μεταξύ συζύγων» αφετέρου στο άρθρο άρ.1§1 (& άρ. 6 επ.) ν. 3500/2006 το οποίο ορίζει αυθεντικά ότι ως ενδοοικογενειακή βία για την εφαρμογή του νόμου 3500/2006 είναι η τέλεση αξιόποινης πράξης σε βάρος μέλους της οικογένειας. Αυτονόητο είναι ότι η πράξη ενδοοικογενειακής βίας πρέπει να είναι υπαίτια και καταλογιστή στο δράστη, ενώ η κατάσταση άμυνας ή ανάγκης αποκλείει τη συνδρομή του μαχητού τεκμηρίοα (Α. Κοτζάμπαση, Η ενδοοικογενειακή βία: Πτυχές του Αστικού Δικαίου πριν και μετά το ν. 3500/2006 σε συλλογικό έργο Το οικογενειακό Δίκαιο στον 21ο αιώνα, εκδ 2021, σελ 17 επ). Φυσικά ως άμυνα νοείται αποκλειστικά η πράξη που τελεί ο σύζυγος που δέχεται επίθεση προς υπεράσπιση του ιδίου ή τρίτου οικείου του, και δεν νοείται η στάθμιση και ο συμψηφισμός με άλλες παράνομες πράξεις ή αντισυζυγική συμπεριφορά του άλλου συζύγου (Α. Κοτζάμπαση  ο.π, σελ 21 επ με αναφορά σε παλαιότερη νομολογία που η χειροδικία της συζύγου κρινόταν σε σχέση με τα κλονιστικά γεγονότα που επικαλούνταν σε βάρος της ο σύζυγος). Σε περίπτωση δε που η συμπεριφορά του ενός συζύγου υπάγεται στο πραγματικό άλλων αξιόποινων προσβολών της σωματικής ακεραιότητας, της προσωπικής ελευθερίας, της γενετήσιας αξιοπρέπειας και της τιμής κατά τον ΠΚ, τότε οι εν λόγω προσβολές θα κριθούν ως κλονιστικά της έγγαμης συμβίωσης γεγονότα του άρθρου 1439§1 ΑΚ, εκτός αν συνδυάζονται με πράξεις βίας που κατά τα παραπάνω θεμελιώνει τεκμήριο κλονισμού. Υποστηρίζεται, πάντως με πειστικά επιχειρήματα και η αντίθετη άποψη ότι η άσκηση βίας δεν είναι απαραίτητο να είναι αξιόποινη, αλλά αρκεί να κριθεί από το δικαστήριο ως σοβαρή και απεχθής, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του Ν 3500/2006 και από το άρθρο 2 του ν. 3500/2006, το οποίο απογορεύει κάθε μορφής βία μεταξύ των μελών της οικογένειας (Σκορίνη – Παπαρρηγοπούλου, σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, τ. VII , εκδ. 2007, σελ 442 και έτσι Ι. Βαλμαντώνης, Η αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας. Πτυχές του αστικού και συγκριτικού δικαίου, ΕλλΔνη 2016, σελ 1305 και Α. Κοτζάμπαση Αθ., ο.π., σελ 17 επ). Σε κάθε περίπτωση, όπως και στα υπόλοιπα τεκμήρια που συνιστούν ποινικά αδικήματα (διγαμία, επιβουλή της ζωής), η δίκη του διαζυγίου, στην οποία γίνεται επίκληση της ενδοοικογενειακής βίας, είναι ανεξάρτητη από την ποινική διαδικασία. Το πολιτικό δικαστήριο μπορεί να αναβάλει την υπόθεση μέχρι το τέλος της ποινικής διαδικασίας 250 ΚΠολΔ.

Η απόφαση του ποινικού δικαστηρίου δεν παράγει δεδικασμένο για τη δίκη του διαζυγίου αλλά θα συνεκτιμηθεί μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα (Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π. , σελ 356). Διχοστασία υπάρχει επίσης αν το τεκμήριο θεμελιώνεται αποκλειστικά στην περίπτωση που έχει ασκηθεί ενδοοικογενειακή βία μόνο στον άλλο σύζυγο ή συντρέχει και όταν η βία κατευθύνεται και σε άλλα μέλη της οικογένειας. Η γραμματική διατύπωση του άρθρου  «εναντίον του συζύγου» οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το τεκμήριο κλονισμού λειτουργεί μόνο όταν η πράξη ή η παράλειψη που έχει τα χαρακτηριστικά της ενδοοικογενειακής βίας εκδηλώνεται από τον ένα σύζυγο προς τον άλλο. Συνεπώς, περιστατικά βίας που κατευθύνονται σε άλλα πρόσωπα, ακόμη και οικεία του ενάγοντος πρέπει να κρίνονται ως κλονιστικά υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 1439§1 ΑΚ (Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π. , σελ 357) . Κατά την αντίθετη θέση υποστηρίζεται ότι με βάση την τελεολογία του ν. 3500/2006 και λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και την αλληλεξάρτηση των οικογενειακών σχέσεων  απαιτείται μια διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 1439§2 ΑΚ προκειμένου το τεκμήριο της ενδοοικογενειακής βίας να  στοιχειοθετείται και στην περίπτωση που ασκείται βία σε στενότατα συνδεόμενα με τον ενάγοντα σύζυγο πρόσωπα, τα οποία προβλέπονται στο άρ. 1§2 ν. 3500/2006. Διαφορετικά, θα ήταν άδικο να μπορεί να επικαλεστεί ο ενάγων το τεκμήριο, όταν είναι θύμα ο ίδιος και όχι όταν θύματα είναι τα παιδιά του ή οι οικείοι του. Το δικαίωμα διάζευξης που βασίζεται σε υπαίτια κλονιστικά γεγονότα σε βάρος του ενός συζύγου είναι επιδεκτικό αφενός απόσβεσης, λόγω συγγνώμης ή συναίνεσης, αφετέρου καταχρηστικής άσκησης. Σε περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας ο εναγόμενος σύζυγος δύναται να  ανταποδείξει ότι παρά τις πράξεις βίας δεν επήλθε κλονισμός στην έγγαμη σχέση,  καθώς ο ενάγων σύζυγος ρητά ή σιωπηρά εξωτερίκευσε τη  βούληση του να συμφιλιωθούν και να συνεχίσουν την έγγαμη συμβίωση μαζί παρά τον αρχικό κλονισμό που δημιουργήθηκε (για το ότι η παροχή συγγνώμης  αποτελεί κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη άρνηση της αγωγής καθώς ο εναγόμενος αμφισβητεί την πρόκληση κλονισμού της έγγαμης συμβίωσης βλ ΑΠ 556/2015, ΑΠ 1282/2011 σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) . Δεν πρέπει, όμως να παραγνωρίζεται από τον εφαρμοστή του δικαίου ο μηχανισμός του κύκλου της βίας στις περιπτώσεις ενδοοικογενειακής κακοποίησης κάθε μορφής, οπότε η βία εμφανίζει ένα κύκλο επανάληψης  με εντάσεις για ασήμαντες αφορμές,  εκρήξεις βίας και υφέσεις με πράξεις μεταμέλειας του θύτη και πρόσκληση προς το θύμα για οικογενειακή επανένωση ιδίως προς όφελος των τέκνων. Με το τελευταίο αυτό στάδιο δεν κλείνει φυσικά ο κύκλος της βίας αλλά ανατροφοδοτείται, καθώς η επίδειξη της μετάνοιας συνιστά συνήθη επιμελώς σχεδιασμένη τακτική χειραγώγησης και ελέγχου. Με δεδομένο τον ως άνω κύκλο επανάληψης, ορθά γίνεται δεκτό από τη νομολογία ότι μόνη η παραμονή του συζύγου – θύματος βίας στο σπίτι, δεν έχει το χαρακτήρα της συγγνώμης, όπως συνήθως υποστηρίζει ο εναγόμενος σύζυγος, αλλά της προσδοκίας της αλλαγής της συμπεριφοράς του εναγομένου και της εμπλοκής του σε ένα μηχανισμό απώθησης και άρνησης (ΑΠ 98/1994, ΕφΔωδ 89/2006 σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και αναλυτικά για την παροχή συγγνώμης του θύματος βίας ως αποσβεστικός λόγος του δικαιώματος διάζευξης σε  Α. Καραΐνδρου, Η ενδοοικογενειακή βία και οι επιπτώσεις της στις έννομες σχέσεις του οικογενειακού δικαίου – ιδίως μετά τον ν. 4800/2021, ΕΕΕυρΔ 2022, σελ  323 = ΤΝΠ sakkoulas).

Προβληματισμό προκαλεί το ζήτημα αν η συμφωνία των διαδίκων για την έναρξη της διαδικασίας ποινικής διαμεσολάβησης  για πλημμεληματικές πράξεις βίας (βλ. άρθρα 11-14 Ν 3500/2006) επηρεάζει τις αστικού δικαίου συνέπειες που επισύρει η πράξη του δράστη. Κατά την κρατούσα σε θεωρία και νομολογία θέση η υπαγωγή του δράστη στη διαδικασία ποινικής διαμεσολάβησης δεν εμποδίζει την άσκηση αγωγής διαζυγίου με βάση το κλονιστικό γεγονός της ενδοοικογενειακής βίας, καθώς μόνη η συμφωνία των συζύγων δεν μπορεί να θεωρηθεί συγγνώμη, σύμφωνα και με την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3500/2006. Τυχόν αντίθετη ερμηνεία θα στερούσε άδικα από το θύμα την αστική προστασία λόγω της συναίνεσης του στην ποινική διαμεσολάβηση (Ε Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π. σελ 358, Α. Κοτζάμπαση, ο.π., σελ 26-27). Πρόκειται δηλαδή για δύο ανεξάρτητες διαδικασίες που μπορούν να διενεργούνται παράλληλα. Επισημαίνεται πάντως ότι σε περίπτωση που η αγωγή διαζυγίου ασκηθεί μετά από τη συμφωνία για την ποινική διαμεσολάβηση, είναι πιθανό να θεωρηθεί ότι το δικαίωμα διάζευξης ασκείται καταχρηστικά λόγω προηγούμενης αντιφατικής συμπεριφοράς.

Με τον ν. 4800/2021 (ΦΕΚ τ.Α 81/21-5-2021), μεταρρυθμίστηκε το δίκαιο των σχέσεων γονέων τέκνων μετά το χωρισμό των γονέων. Διακηρυγμένος βασικός στόχος του νομοθέτη είναι η θεσμική ανάδειξη και ενίσχυση του θεσμού της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας από τους γονείς του τέκνου ακόμη και μετά το χωρισμό των γονέων. Ο σκοπός αυτός αποτυπώνεται ρητά τόσο στην αιτιολογική έκθεση όσο και στο άρθρο 1 του ν. 4800/2021 κατά το οποίο «Ο παρών νόμος αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου διά της ενεργού παρουσίας και των δύο γονέων κατά την ανατροφή του και την εκπλήρωση της ευθύνης τους έναντι αυτού» (ενδεικτικά για το νέο νόμο βλ. Ι. Βαλμαντώνη, Συνεπιμέλεια και βέλτιστο συμφέρον του τέκνου, υπό το φως του 4800/2021, εκδ 2022, ιδίου, Η προσαρμογή του ελληνικού οικογενειακού δικαίου στις σύγχρονες ευρωπαϊκές νομοθεσίες, με την καθιέρωση του κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό των γονέων, ΕλλΔνη 2021, σελ 1075, Α. Βαλτούδη, Συνεπιμέλεια και εναλλασσόμενη κατοικία στο νέο οικογενειακό δίκαιο, ΕλλΔνη 2021, σελ 999, Α.  Κοτζάμπαση, Μια πρώτη αποτίμηση του ν. 4800/2021 για την επιμέλεια και την επικοινωνία των παιδιών μετά το διαζύγιο -με ειδικότερη αναφορά κυρίως στο συναινετικό διαζύγιο και στην κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, Αρμ 2022, σελ 5, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδακη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ. Ι και ΙΙ, έκδ. 2021, Γ. Λέκκας , Η Επιμέλεια του παιδιού κατά τον ΑΚ , μετά το ν. 4800/2021,  Παντελίδου, Οι αλλαγές του ν. 4800/2021 στη γονική μέριμνα και στο δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο εκτός γάμου, ΕλλΔνη 2021, σελ 974, Σταθόπουλος, Η νέα ρύθμιση της συνεπιμέλειας, ΕλλΔνη 2021, σελ 961, Κ. Φουντεδάκη, Πρώτες σκέψεις και παρατηρήσεις για το ν. 4800/2021, ΕλλΔνη 2021, σελ. Κ. Φουντεδάκη, Το Νέο Δίκαιο των Σχέσεων Γονέων και Παιδιών, Οι αλλαγές που επέφερε  στον Αστικό Κώδικα ο ν. 4800/2021 , εκδ 2021). Περαιτέρω αναφέρεται ρητά στο άρθρο 1 του ν.4800/2021 ότι διατάξεις του ερμηνεύονται και εφαρμόζονται σύμφωνα με τις διεθνείς συμβάσεις, που δεσμεύουν τη Χώρα, ιδίως με τη Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού, που κυρώθηκε με τον ν. 2101/1992 και τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας (Σύμβαση Κωνσταντινούπολης), που κυρώθηκε με τον ν. 4531/2018, και δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δικαιολογούν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτές. Η ως άνω επισήμανση του νομοθέτη για την ερμηνεία των κανόνων εσωτερικού δίκαιου με βάση το ενωσιακό δίκαιο και τις διεθνείς συμβάσεις που έχει επικυρώσει η χώρα μας έχει κανονιστικό έρεισμα στο άρθρο 28§1 Σ , που καθιερώνει την υπεροχή των διεθνών συμβάσεων που έχουν κυρωθεί με νόμο έναντι κάθε άλλης αντίθετης διάταξης νόμου. Η ως άνω πανηγυρική και εμφατική διατύπωση του άρθρου 1 του ν. 4800/2021 θέτει τα αξιολογικά κριτήρια ερμηνείας των νέων διατάξεων του οικογενειακού δίκαιού με σκοπό η εσωτερική έννομη τάξη να εναρμονιστεί με διεθνή πρότυπα συμπεριφοράς στις έννομες σχέσεις γονέων τέκνων (Λέκκας, ο.π. σελ 61). Ειδικά δε η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης ως κανονιστικό πρότυπο υπερονομοθετικής ισχύος που καθορίζει την ερμηνεία των νεών διατάξεων, αντιμετωπίζει σφαιρικά και διεξοδικά τις διαφορετικές μορφές βίας κατά των γυναικών, αποδίδοντας το φαινόμενο αυτό στο ευρύτερο πλαίσιο της έμφυλης βίας, εξαιτίας της ανισότητας των φύλων και της έλλειψης σεβασμού προς τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη γυναικεία αξιοπρέπεια (για την εν λόγω σύμβαση βλ αναλυτικά σε Ι.Βαλμαντώνη, Συνεπιμέλεια και βέλτιστο συμφέρον του παιδιού, εκδ 2022, σελ 223, Α.Μ. Κώνστα, Φύλο και Συγκριτικό Δίκαιο, εκδ 2020, σελ 100, Α. Πλευρη, Η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης για τη βία κατά των γυναικών και η υπογραφή της από την Ελλάδα και την Κύπρο, Δικαιώματα του Ανθρώπου, σελ 853 επ). Με το ν. 4800/2021 καθιερώνεται ως νόμιμο σύστημα η από κοινού και εξίσου άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό, η οποία έχει καταρχήν το προβάδισμα έναντι οιασδήποτε άλλης σχετικής διευθέτησης (Ε. Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη, ο.π., σελ 317,  Γ. Λέκκας, ο.π. σελ 165, Κ. Φουντεδάκη, Το νέο δίκαιο των σχέσεων γονέων και παιδιών, σελ 50-51). Καλύπτεται έτσι ένα νομικό κενό μεταξύ της διακοπής της συμβίωσης και του διαζυγίου, αφού οι γονείς δεν είναι πλέον υποχρεωμένοι να προσφύγουν στο δικαστήριο, ο ρόλος του οποίου καθιερώνεται ως επικουρικός (Ι. Βαλμαντώνης, Συνεπιμέλεια και βέλτιστο συμφέρον τέκνου, ο.π., σελ 48). Σύμφωνα με το άρθρο 1514 ΑΚ δυνατότητα προσφυγής στο Δικαστήριο για τη ρύθμιση της γονικής μέριμνας ανακύπτει όταν η από κοινού άσκησή της δεν είναι εφικτή λόγω διαφωνίας των γονέων και αναφέρονται ενδεικτικά ορισμένες περιπτώσεις διαφωνίας, οι οποίες συνίστανται  α) σε αδιαφορία του γονέα (εξαφάνιση του γονέα σε άγνωστο τόπο, μη άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας για μεγάλο χρονικό διάστημα), β) μη σύμπραξη στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας των γονέων (μη συμμετοχή στην λήψη αποφάσεων που αφορούν το παιδί, παραβίαση της υποχρέωσης ενημέρωσης του άλλου γονέα για τις συνήθεις και επείγουσες πράξεις, παρεμπόδιση του δικαιώματος επικοινωνίας του δικαιούχου γονέα, μη επιστροφή του παιδιού μετά την άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας), γ) μη τήρηση της τυχόν υπάρχουσας συμφωνίας για την άσκηση ή τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας. Περαιτέρω το δικαστήριο μπορεί να ορίσει τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας κατά παρέκκλιση από την από κοινού άσκηση ακόμη και αν δεν υπάρχει διαφωνία των γονέων όταν α) η συμφωνία να είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου και β) η γονική μέριμνα να ασκείται αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου. Η άσκηση της γονικής μέριμνας αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου συντρέχει όταν ο γονέας επιδεικνύει συμπεριφορά που προφανώς βλάπτει την υγιή ανάπτυξη της προσωπικότητας του και τη σταθερότητα της καθημερινής ζωής του, όπως λχ συμβαίνει σε περιπτώσεις αδιαφορίας, αδιαλλαξίας, συνεχούς πρόκλησης αντιπαραθέσεων και προστριβών, παράλογη ή υπερβολική επέμβαση στη ζωή του άλλου γονέα. Αντίθετη προς το συμφέρον του παιδιού είναι προδήλως η άσκηση ενδοοικογενειακής βίας που ασκείται στον ανήλικο ή ενώπιον του ανηλίκου σε άλλα πρόσωπα του οικογενειακού του περιβάλλοντος (Γ.Λέκκας, ο.π., σελ 194, Κ. Φουντεδάκη, ο.π. σελ 52). Με δεδομένο ότι δεν γίνεται σχετική διάκριση κάθε πράξη ενδοοικογενειακής βίας μπορεί να θεμελιώσει λόγο για την παρέκκλιση από την από κοινού άσκηση της επιμέλειας, χωρίς να απαιτείται τούτη  ούτε να είναι αξιόποινη σύμφωνα με τον ΠΚ  ούτε στην τελευταία περίπτωση να έχει διαγνωστεί η τέλεσή της με απόφαση ποινικού Δικαστηρίου (Γ. Λέκκας ο.π., σελ 194, Α. Βαλτούδης, ο.π.,  σελ 1003). Η άσκηση ενδοοικογενειακής βίας συνιστά ειδικό λόγο παρέκκλισης από την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας και την αποκλειστική ανάθεσή της στον ένα γονέα διότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η επιθυμία του γονέα να συμμετέχει στην ανατροφή του τέκνου  αντιστρατεύεται ευθέως την ανάγκη να προστατευτεί η σωματική ακεραιότητα και ψυχική συγκρότηση του ανηλίκου και για το λόγο αυτό υποχωρεί. Η ως άνω επιλογή είναι σύμφωνη με το πλέγμα των προστατευτικών διατάξεων που προβλέπει η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης, διότι σύμφωνα με το άρθρο 31 προβλέπεται ρητά ότι «1.Τα Μέρη λαμβάνουν όλα τα αναγκαία νομοθετικά ή άλλα μέτρα προκειμένου να διασφαλιστεί ότι κατά τον καθορισμό της επιμέλειας και των δικαιωμάτων επίσκεψης των παιδιών, θα λαμβάνονται υπόψη τα περιστατικά βίας που καλύπτονται από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας Σύμβασης. 2.Τα Μέρη λαμβάνουν τα αναγκαία νομοθετικά ή άλλα μέτρα προκειμένου να διασφαλίσουν ότι η άσκηση οποιωνδήποτε δικαιωμάτων επίσκεψης ή επιμέλειας δεν θίγει τα δικαιώματα και την ασφάλεια του θύματος ή των παιδιών». Αυτό είναι ιδιαίτερα σημαντικό στην περίπτωση που υπάρχουν παιδιά, διότι και η απλή παρουσία σε περιστατικά βίαης συμπεριφοράς στο σπίτι είναι πολύ επιβλαβής. Έτσι αναγνωρίζεται στη διεθνή και εσωτερική έννομη τάξη η προτεραιότητα στην ασφάλεια σε σχέση με τα δικαιώματα επιμέλειας στις περιπτώσεις οικογενειών που εκδηλώνονται περιστατικά βίας.

Σύμφωνα με το άρθρο 1514§2 εδ α ΑΚ σε περίπτωση διαφωνίας των γονέων σε σχέση με την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας πριν προσφύγουν στη δικαστική επίλυση των διαφωνιών, οφείλουν να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση (βλ ενδεικτικά Ε. Ασημακοπούλου, Διαμεσολάβηση και Οικογενειακό Δίκαιο: ν. 4640/2019 και ν. 4800/2021, ΕΠολΔ 2022, σελ 512-516, Π. Γιαννόπουλο, Δικονομικά ζητήματα από τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με τον ν. 4800/2021, Αρμ 2022, σελ 185επ. Α. Πλευρη, Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, εκδ 2021, σελ 182 επ). Η ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας συνιστά διαφορά η οποία μπορεί να υπαχθεί σε διαδικασία διαμεσολάβησης στο μέτρο που α) οι γονείς έχουν την εξουσία να καθορίσουν αυτόνομα τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό τους, χωρίς να ελέγχεται καταρχήν δικαστικά αν η απόφαση τους ανταποκρίνεται στο συμφέρον του τέκνου (1514§1 ΑΚ), β) το πρακτικό διαμεσολάβησης να είναι σε θέση να επιφέρει αυτοτελώς και άμεσα την αιτούμενη  έννομη συνέπεια στο πεδίο του οικογενειακού δικαίου και αποτελεί τίτλο εκτελεστό (άρθρ. 8 παρ. 2 ν. 4640/2016), γ) δεν υπάρχει αντίθεση σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου, προερχόμενο είτε από το οικογενειακό δίκαιο είτε από άλλο τομέα του δικαίου όπως λ.χ. παραίτηση διατροφής για το μέλλον 1499ΑΚ, συμφωνία εμφανώς αντίθετη στο συμφέρον του παιδιού 1511§1ΑΚ (βλ. Ε. Ποδηματά, Ιδιωτική Διαμεσολάβηση κατά τον 4.4640/2019, σελ 42-43), δ) δεν υπάρχει αντίθεση στα χρηστά ήθη ή τη δημόσια τάξη. Υποστηρίζεται στη θεωρία ότι ο ν. 4800/2021 δεν επιφέρει κάποια τροποποίηση στις ρυθμίσεις των άρθρων 3 και 6 του ν. 4640/2019, με τις οποίες θεσπίζεται επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησής της αγωγής η υποχρεωτική ενημέρωση από τον πληρεξούσιο δικηγόρο αναφορικά με τη δυνατότητα επίλυσης της διαφοράς με διαμεσολάβηση και η υποχρεωτική συνεδρία διαμεσολάβησης αντίστοιχα (Α. Πλευρη, Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις σελ 184). Αντίθετα προβλέπει σωρευτικά με την ως άνω διαδικασία την προσφυγή στη διαδικασία διαμεσολάβησης (όχι σε υποχρεωτική συνεδρία) ως προδικασία άσκησης του ένδικου βοηθήματος ( Π. Γιαννόπουλος, ο.π. σελ 193, Γ. Λέκκας, ο.π. σελ 200). Ανεξάρτητα από την το αν υφίσταται ή όχι ετερότητα των ως άνω διαδικασιών,  σε περίπτωση που αποτύχει η διαμεσολάβηση του άρθρου 1514§2 ΑΚ, για το παραδεκτό της συζήτησης δεν απαιτείται η υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης του άρθρου 6§1περ.α του Ν. 4640/2019, και αντίστροφα διότι η διπλή επιβάρυνση της διαδικασίας με υποχρεωτική υποβολή σε συνεδρίες εξωδικαστικής επίλυσης της διαφοράς καταστρατηγεί ευθέως το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστήριο, επιβαρύνει χρονικά και οικονομικά υπέρμετρα τους διαδίκους, αντιβαίνει στην ανάγκη ταχείας διεξαγωγή της δίκης και εν τελεί στο συμφέρον του τέκνου (Ε. Ασημακοπούλου, ο.π., σελ 515, σελ  Γ. Λέκκας, ο.π. σελ 199-200 και κατ΄ αποτέλεσμα έτσι και Π. Γιαννόπουλος, ο.π. σελ με σοβαρές επιφυλάξεις την συμβατότητα της υποχρεωτικής προσφυγής σε κανονική συνεδρία διαμεσολάβησης με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και το 20Σ). Περαιτέρω οι περιπτώσεις ενδοοικογενειακής βίας είτε σε βάρος του ανηλίκου είτε σε βάρος άλλου προσώπου του περιβάλλοντος του ανηλίκου εξαιρούνται από την υποχρεωτική προσφυγή σε διαμεσολάβηση ρητά κατ΄ άρθρο 1514§§2α και 3γ ΑΚ, όπως και για την ταυτότητα του νομικού λόγου πρέπει να εξαιρεθούν και από την αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης κατά το άρθρο 6 του ν. 4640/2019, διότι το άρθρο 48 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης προβλέπει ρητή απαγόρευση αναφορικά με την υπαγωγή των υποθέσεων ενδοοικογενειακής βίας σε υποχρεωτικές εναλλακτικές διαδικασίες επίλυσης των διαφορών, συμπεριλαμβανομένης και της διαμεσολάβησης τόσο δε αστικές όσο και σε ποινικές διαδικασίες (ΜΠΘεσ 6220/2022 Αρμ 2022, σελ 1763, ΜΠΘεσ 12322/2022 με σύμφωνες παρατηρήσεις Α. Πλεύρη). Τούτο δε συμβαίνει διότι οι άτυπες διαδικασίες της αποκαταστατικής δικαιοσύνης (συνεδρίες, διαμεσολάβηση κ.α.) εμπεριέχουν τον κίνδυνο της δευτερογενούς θυματοποίησης λόγω των διαπροσωπικών ανισοτήτων δύναμης και εξουσίας μεταξύ δράστη-θύματος) και τον κίνδυνο της επανιδιωτικοποίησης του ζητήματος της βίας κατά των γυναικών και της παλινδρόμησης σε παρωχημένες και επιζήμιες για τις γυναίκες αντιλήψεις (βλ, Α. Καραϊνδρου, ο.π. σελ 328) . Η ως άνω εξαίρεση για την υποχρεωτική υπαγωγή σε διαμεσολάβηση αφορά σύμφωνα με το άρθρο 48 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης το σύνολο των αστικών αξιώσεων του θύματος επικαλείται την άσκηση ενδοοικογενειακής βίας σε βάρος του και όχι τις τυχόν συναφείς αστικές αξιώσεις του δράστη . Επισημαίνεται ότι προκειμένου να ισχύσει η ως άνω εξαίρεση, ο νομοθέτης δεν απαιτεί να έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για την επικαλούμενη ενδοοικογενειακή βία ούτε να υπάρχει σχετική καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, θα πρέπει, πάντως τα περιστατικά άσκησης ενδοοικογενειακής βίας, να προκύπτουν από το αγωγικό δικόγραφο και το σύνολο της δικογραφίας (Α. Πλεύρη σε σχόλιο υπό την ΜΠΘεσ 12322/2022 ο.π,) [10201/2023 ΜΠΡ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ (ΕΙΔΙΚΗ)].

Ναταλία Κ. Νεραντζάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr