Η αξίωση του μισθωτού για πραγματική απασχόληση σε περίπτωση που ο εργοδότης κατέστη υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας του (άρθρο 656 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 του ν. 4139/2013)

Μετά την αντικατάσταση του άρθρου 656 ΑΚ από το άρθρο 61 του ν. 4139/2013, παρατηρείται μεταστροφή της νομολογίας αναφορικά με τις προϋποθέσεις θεμελίωσης του ορισμένου και του ουσία βάσιμου του αιτήματος πραγματικής απασχόλησης εναγόντων – εργαζομένων, σε περίπτωση που ο εργοδότης τους κατέστη υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας τους.

Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 656 ΑΚ, προ της αντικαταστάσεώς του από το άρθρο 61 του ν. 4139/2013, προέβλεπε ότι «Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ή αν η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που τον αφορούν και δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία, ο εργαζόµενος έχει δικαίωµα να απαιτήσει το µισθό…». Υπό το προϊσχύσαν, λοιπόν, δίκαιο, γινόταν νομολογιακά δεκτό ότι [1], από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653, 656 και 361 ΑΚ, προκύπτει πως ο εργοδότης, διαθέτοντας με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα, την εξουσία να ρυθμίζει όλα τα θέματα που ανάγονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχειρήσεώς του για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει κατ’ αρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερομένων υπηρεσιών αυτού δεν έχει κατά τις εν λόγω διατάξεις άλλες συνέπειες, εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του. Κατά τις σχετικές νομολογιακές παραδοχές, η κατ’ αρχήν νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίστατο παράνομη, μόνο όταν υπερέβαινε προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και απέβαινε έτσι καταχρηστική, όπως όταν έθιγε υλικά ή ηθικά συμφέροντα του εργαζομένου ή επέφερε χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητας του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρείχετο σ’ αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, περιστατικά, τα οποία έπρεπε όμως να κρίνονται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Περαιτέρω, γινόταν δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/1982 που επιβάλλει στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του μισθωτού, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυση του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση. Ωστόσο, και στην περίπτωση αυτή, κατά τη – μέχρι πρότινος – κρατούσα νομολογιακή άποψη, η υποχρέωση του εργοδότη για αποδοχή των υπηρεσιών του εργαζομένου δεν ανέκυπτε ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των ως άνω περιστάσεων.

Με άλλα λόγια, ενόψει των ανωτέρω, στο ερώτημα εάν, επί περιπτώσεως άκυρης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας μισθωτού, ο εργοδότης υποχρεούτο να αποδέχεται και την πραγματική προσφορά της εργασίας του ακύρως απολυθέντος εργαζομένου, τα δικαστήρια, μέχρι πρότινος, απαντούσαν ότι ο εργοδότης διατηρεί το δικαίωμα και σ’ αυτή την περίπτωση να αρνείται την αποδοχή των υπηρεσιών του μισθωτού, εκτός εάν in concreto, ήτοι υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις που επικαλείτο και αποδείκνυε ο μισθωτός, η άρνηση του εργοδότη παρίστατο ως καταχρηστική.

Ωστόσο, μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 61 του ν. 4139/2013, το άρθρο 656 ΑΚ ορίζει πλέον ότι[2]: «Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόµενος έχει δικαίωµα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το µισθό για το διάστηµα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωµα να απαιτήσει το µισθό έχει ο εργαζόµενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόµενος δεν είναι υποχρεωµένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όµως, έχει δικαίωµα να αφαιρέσει, από το µισθό καθετί που ο εργαζόµενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού».

Ενόψει της ως άνω χωρήσασας τροποποίησης, έχουν εκδοθεί αποφάσεις του Ακυρωτικού μας Δικαστηρίου[3], οι οποίες διακηρύσσουν ότι εκ της ανωτέρω διατάξεως σαφώς συνάγεται ότι, σε αντίθεση προς τα μέχρι πρότινος κρατούντα, επί υπερημερίας του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας, περίπτωση που συντρέχει μεταξύ άλλων και επί δικαστικής αναγνωρίσεως της ακυρότητας προηγηθείσας καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, ο εργαζόμενος αποκτά άμεσο δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική του απασχόληση, χωρίς να χρειάζεται να επικαλεσθεί και να αποδείξει, εφ’ όσον ασκεί το εν λόγω δικαίωμα δικαστικώς, πρόσθετα περιστατικά, τα οποία σε συγκεκριμένη υπόθεση καθιστούν καταχρηστική ή προσβλητική την άρνηση του εργοδότη να αποδέχεται την εργασία του μετά την απαγγελία της ακυρότητας της καταγγελίας (έτσι και η μειοψηφία στην ΟλΑΠ 9/2011).         

Χαρακτηριστικές είναι οι σκέψεις που διέλαβε επί του προκειμένου ζητήματος η υπ’ αριθμ. 2011/2014 απόφαση του Αρείου Πάγου: «Το άρ. 656 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρ. 61 του ν. 4139/13, ορίζει ότι: “Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόµενος έχει δικαίωµα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το µισθό για το διάστηµα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωµα να απαιτήσει το µισθό έχει ο εργαζόµενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόµενος δεν είναι υποχρεωµένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όµως, έχει δικαίωµα να αφαιρέσει, από το µισθό καθετί που ο εργαζόµενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού”. Από την ως άνω διάταξη, σαφώς προκύπτει ότι, σε περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας σύµβασης εργασίας εργαζοµένου, το δικαστήριο, εφόσον υποβλήθηκε σχετικό αίτηµα, διατάσσει την πραγματική απασχόληση του, στη θέση την οποία κατείχε πριν την άκυρη καταγγελία, χωρίς να έχει την ευχέρεια να απορρίψει το σχετικό αίτηµα ή να αξιώσει περισσότερα στοιχεία, για τη θεμελίωση του. Πρέπει να σημειωθεί ότι με την ως άνω διάταξη τροποποιήθηκε εκείνη του άρθρου 656 Α.Κ. η οποία όριζε ότι : “Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ή αν η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που τον αφορούν και δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία, ο εργαζόµενος έχει δικαίωµα να απαιτήσει το µισθό ……”. Με αυτή τη διατύπωση ο νοµοθέτης, σε περίπτωση ακύρωσης της καταγγελίας σύµβασης εργασίας και περιέλευσης του εργοδότη σε καθεστώς υπερηµερίας, προέβλεπε ότι ο εργαζόµενος µπορεί να αξιώσει µόνον το µισθό του. Ως εκ τούτου, σε περίπτωση που υποβαλλόταν αίτημα για την πραγματική απασχόληση του εργαζομένου, προκειμένου να θεμελιωθεί η αξίωση αυτή, ήταν αναγκαία η επίκληση με την αγωγή πραγματικών περιστατικών, με βάση τα οποία η μη πραγματική απασχόληση του από τον εργοδότη θεμελίωναν προσβολή της προσωπικότητας του ή καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη. Περαιτέρω, κατά το άρ. 98 του παραπάνω νόµου, οι διατάξεις του άρ. 61, μεταξύ των οποίων και του τροποποιημένου 656 ΑΚ, “καταλαμβάνουν και τις εκκρεµείς υποθέσεις”. Τέλος, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 533 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εφαρμόζει το νόμο που ίσχυε όταν δημοσιεύθηκε η πρωτόδικη απόφαση, έχει την έννοια ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εφαρμόζει το νόμο που διείπε την έννομη σχέση ή το δικαίωμα που αποτελούσε αντικείμενο της δίκης και συνεπώς ήταν εφαρμοστέος όταν δημοσιεύθηκε η πρωτόδικη απόφαση και όχι τον τυχόν ισχύοντα νεώτερο νόμο με αντίθετο ή άλλο περιεχόμενο, που όμως δεν έχει αναδρομική δύναμη.

Συνεπώς, αν αυτός έχει αναδρομική δύναμη τότε εφαρμόζει τον τελευταίο. Στην προκειμένη περίπτωση, το εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, αφού δέχθηκε ότι η καταγγελία των επίδικων συμβάσεων εργασίας είναι άκυρη, στη συνέχεια δέχθηκε μεταξύ των άλλων και ότι το αίτημα της αγωγής να υποχρεωθεί η εναγομένη να επαναπροσλάβει τους ενάγοντες και να απασχολεί αυτούς, δεν είναι νόμιμο καθόσον και στην περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, ο εργοδότης δεν έχει κατ` αρχήν υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή των προσφερόμενων υπηρεσιών του τελευταίου δεν έχει άλλες συνέπειες εκτός από εκείνες που επέρχονται με την υπερημερία του, εκτός εάν η άρνηση αυτή είναι παράνομη, όπως όταν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν θίγει υλικά ή ηθικά συμφέροντα του εργαζόμενου ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητάς του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 του ΑΚ, περιστάσεις που πρέπει να συντρέχουν ακόμη και στην περίπτωση που σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/1982, επιβάλλεται στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων η υποχρέωση πραγματικής απασχόλησης του μισθωτού, διάταξη που αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυσή του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση, καθόσον η υποχρέωση του εργοδότη για αποδοχή των υπηρεσιών του δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων, οπότε για να είναι νόμιμη η αγωγή ως προς το αίτημα της αποδοχής των υπηρεσιών του μισθωτού, θα πρέπει να εκτίθεται στο δικόγραφο περιστατικά με τα οποία η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις προσφερόμενες υπηρεσίες εκ μέρους του εργαζόμενου γίνεται κάτω από περιστάσεις οι οποίες υπερβαίνουν προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ ή συνιστούν παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του ή ότι εκ προθέσεως ζημιώνεται κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη ή ότι υπαιτίως προσβάλλεται το δικαίωμά του στην ανάπτυξη της προσωπικότητάς του και της συμμετοχής του στην οικονομική ζωή, με την παραδοχή δε ότι στην αγωγή τους οι ενάγοντες δεν περιέχουν τα απαραίτητα για τη νομική θεμελίωση αυτού του αιτήματος πραγματικά περιστατικά απέρριψε το σχετικό αίτημα, ως μη νόμιμο. Όμως, εφόσον προκύπτει ότι η υπόθεση ήταν εκκρεµής, ενώπιον του, κατά τη δηµοσίευσή του ν.4139/2013 (ΦΕΚ Α` 20-3-2013), αφού συζητήθηκε την 6-3-2013, και δημοσιεύτηκε στις 30-5-2013, έπρεπε να εφαρμόσει το νόμο αυτό και να δεχθεί ότι το παραπάνω αίτημα είναι νόμιμο.

Συνεπώς, παραβίασε την παραπάνω διάταξη, αφού για τη νομική επάρκεια και πληρότητα της αγωγής, αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που ορίζει ο κανόνας αυτός και είναι βάσιμος ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης, από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Μετά από αυτά, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση…».

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

[1] Βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 9/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με μειοψηφία και αντίθετες παρατηρήσεις Μ. Μαργαρίτη, ΝοΒ 2011, σελ. 1880, ΕφΛαρ 14/2012, ΜΠΑ 470/2009, ΑΠ 362/2007, ΑΠ 1671/2007, ΑΠ 1900/2005, ΑΠ 1297/2001, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Βλ. επίσης Στ. Γ. Βλαστό, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, Ατομική Σύμβαση – Σχέση Εργασίας, Ουσιαστικά και Δικονομικά Ζητήματα, Δίκαιο & Οικονομία, Π. Ν. Σάκκουλας, 2012, σελ. 305 επ..

[2] Βλ. και Γ. Παναγιώτου, Η αξίωση για πραγματική απασχόληση και ο μισθός υπερημερίας, ΕΕργΔ 2013, σελ. 921 επ..

[3] Βλ. ΑΠ 769/2016, ΑΠ 770/2016, ΑΠ 772/2016, ΑΠ 2011/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Αντίθετη, όμως, η ΑΠ 63/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.