Επί ποιων δικαιωμάτων δύναται να προβληθεί η ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως (281 ΑΚ)
Επί προβολής ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος κατ’ άρθρον 281 ΑΚ, ο ενιστάμενος φέρει το βάρος επίκλησης και απόδειξης της ύπαρξης δικαιώματος εκ μέρους του ενάγοντος (ή εναγομένου, όταν η διάταξη του 281 ΑΚ προβάλλεται με το όχημα της αντένστασης), το οποίο να ανήκει στη σειρά των δικαιωμάτων εκείνων που είναι επιδεκτικά κατάχρησης σύμφωνα με την ερμηνεία του εν λόγω άρθρου. Στον τεχνικό νομικό όρο «δικαίωμα», στη 281 ΑΚ, δίδεται και πρέπει να δίδεται, της διατάξεως μη διακρίνουσας, η ευρύτερη δυνατή ερμηνεία. Ωστόσο, υπάρχουν και δικαιώματα που παραδοσιακά δεν καταλαμβάνονται από την περί ης ο λόγος διάταξη ή για τα οποία τα δικαστήρια παρουσιάζονται διστακτικά να επεκτείνουν την ισχύ της[1].
Στην έννοια του «δικαιώματος» του άρθρου 281 ΑΚ περιλαμβάνονται όλα τα δικαιώματα του ιδιωτικού δικαίου, περιουσιακά (ενοχικά, εμπράγματα, κληρονομικά, οικογενειακά με περιουσιακό χαρακτήρα), ή μη περιουσιακά (δικαίωμα της προσωπικότητας, δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας, οικογενειακά δικαιώματα με προσωπικό χαρακτήρα), μεικτά, λειτουργικά (λ.χ. το δικαίωμα της γονικής μέριμνας), διαπλαστικά (λ.χ. το δικαίωμα καταγγελίας συμβάσεως εργασίας)[2], πηγάζοντα από δικαιϊκό κανόνα ή δικαιοπραξία ή δικαστική απόφαση[3]. Το πεδίο εφαρμογής της 281 ΑΚ εκτείνεται και στις αποφάσεις πολυμελών οργάνων νομικών προσώπων, όπως επί παραδείγματι της γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρείας ή σωματείου, στους θεσμούς, όπως λ.χ. στο θεσμό του γάμου ή της νομικής προσωπικότητας[4], αλλά και στα δικαιώματα που πηγάζουν από σχέσεις διοικητικού δικαίου[5], χωρίς τούτο να σημαίνει ότι η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ παραγκωνίζει τις ιδιαίτερες αρχές της νομιμότητας και της χρηστής διοίκησης που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης και προκρίνονται στις διοικητικές διαφορές.
Πάντως, τουλάχιστον σύμφωνα με τη νομολογία[6], η έννοια του «δικαιώματος» στην 281 ΑΚ δείχνει να διαμορφώνεται υπό τη στενή του έννοια, ήτοι ως το εν στενή εννοία συγκεκριμένο ιδιωτικό δικαίωμα, καθώς αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της διάταξης οι λεγόμενες ευχέρειες ή γενικές φυσικές ελευθερίες, οι οποίες απορρέουν ευθέως από την προσωπικότητα του ατόμου, όπως είναι η ελευθερία του προσώπου να συμβάλλεται ή να αρνηθεί τη σύναψη συμβάσεως, η ελευθερία της επαγγελματικής, επιχειρηματικής, κοινωνικής ή άλλης δραστηριότητας κ.ά.. Στη θεωρία, ωστόσο, τονίζεται η ανάγκη για ανατροπή της πάγιας αυτής νομολογίας και εφαρμογής του ελέγχου της καταχρηστικότητας και στην άσκηση των φυσικών ελευθεριών, κυρίως με το επιχείρημα ότι έτσι θα αντιμετωπιστούν περισσότερες περιπτώσεις αντικοινωνικής συμπεριφοράς, οι οποίες διαφορετικά ευνοούνται από το ασαφές και ευρύ περιεχόμενο των ελευθεριών[7]. Ενόψει της γραμμής της νομολογίας, πάντως, σκόπιμο είναι σε κάθε περίπτωση να καταβάλλεται προσπάθεια από τον ενιστάμενο για εξειδίκευση της εξουσίας που πηγάζει από το ασκούμενο δικαίωμα του αντιδίκου και να μη γίνεται αναφορά σε καταχρηστική άσκηση κάποιας γενικής ελευθερίας του τελευταίου, καθώς άλλως είναι πιθανό να απορριφθεί η ένσταση ως αβάσιμη.
Από την έννοια του «δικαιώματος» κατά τη 281 ΑΚ εξαιρούνται, παγίως, από τη νομολογία και τα δικονομικά δικαιώματα, όπερ σημαίνει ότι η ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος έχει πιθανότητες να ευδοκιμήσει μόνο όταν πρόκειται για δικαίωμα που απορρέει από διάταξη ουσιαστικού και όχι δικονομικού δικαίου[8]. Έτσι, ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος δε νοείται επί αμιγώς διαδικαστικών πράξεων, όπως είναι η άσκηση ενδίκου μέσου[9] ή πράξεων που αφορούν τη συνέχιση της δίκης[10], με την εξαίρεση ενδεχομένως της άσκησης διαδικαστικών πράξεων που ως σκοπό έχουν την παρέλκυση της δίκης[11]. Νοείται, πάντως, επί δικαιωμάτων, τα οποία απορρέουν από διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης (λ.χ. δικαίωμα ανακοπής, δικαίωμα επίσπευσης)[12], καθώς η πραγμάτωση του δικαιώματος με τα μέσα της αναγκαστικής εκτέλεσης γίνεται δεκτό ότι αποτελεί άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος με τα μέσα του δημοσίου δικαίου[13].
Τέλος, αναφορικά με δικαιώματα τα οποία απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο, έχει γίνει δεκτό ότι η άσκησή τους υπόκειται στους περιορισμούς της 281 ΑΚ, καίτοι η τελευταία αποτελεί εθνικού δικαίου διάταξη και είναι άρα κατώτερης τυπικής ισχύος από την κοινοτική, στην οποία θεμελιώνεται το ασκούμενο δικαίωμα. Το ΔΕΕ (πρώην ΔΕΚ) έχει κρίνει ότι, στο μέτρο που η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ δεν έχει ως αποτέλεσμα την αλλοίωση του περιεχομένου του κοινοτικού δικαιώματος και τη μη ομοιόμορφη εφαρμογή των κοινοτικών διατάξεων στα Κράτη – μέλη, ο εθνικός δικαστής μπορεί να εφαρμόζει εθνικούς κανόνες για να κρίνει αν η άσκηση ενός δικαιώματος, το οποίο απορρέει από διάταξη του κοινοτικού δικαίου, είναι καταχρηστική[14]. Πρακτικά, οποτεδήποτε προβάλλεται μία ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος το οποίο απορρέει από το κοινοτικό δίκαιο, θα πρέπει να αναμένεται ότι το δικαστήριο θα απευθύνει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ επί της ερμηνείας των σχετικών κοινοτικών διατάξεων, τουλάχιστον εφόσον αυτό επιβάλλεται από την ιδιαιτερότητα του λόγου κατάχρησης σε σχέση με προηγούμενες υποθέσεις, επί των οποίων έχει αποφανθεί το ΔΕΕ. Άλλωστε, δεδομένου ότι η ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος θα πρέπει να κριθεί σε συνάρτηση με τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, όταν το τελευταίο απορρέει από κοινοτική διάταξη, προέχει σχετικά η ερμηνευτική αρμοδιότητα του ΔΕΕ[15], το οποίο όμως αναμένεται να κρίνει το ζήτημα της επιρροής που η 281 ΑΚ θα έχει στην ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου χωρίς αρνητική προδιάθεση ως προς τις συνέπειές της, δεδομένου του γεγονότος ότι η κατάχρηση δικαιώματος δείχνει να αποτελεί και γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου.
Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος
info@efotopoulou.gr
[1] Βλ. Π. Μασούρο σε Ενστάσεις κατά τον Αστικό Κώδικα, επιμέλεια Ε. Καστρήσιου, 1, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 202-205, Β. Α. Βαθρακοκοίλη, ΕρΝομΑΚ, Ερμηνεία – Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ’ άρθρο), Τόμος Α΄, Γενικές Αρχές, Άρθρα 1-286, Αθήνα 2001, σελ. 1128 επ. (υπό άρθρο 281).
[2] Βλ. ΑΠ 392/1979, ΕΕΝ 1979, σελ. 377, ΑΠ 1443/1979, ΝοΒ 1980, σελ. 1045.
[3] Βλ. ΑΠ 404/1987, ΝοΒ 1988, σελ. 907, ΑΠ 212/1967, ΝοΒ 1967, σελ. 970, ΕφΑθ 1676/1966, ΝοΒ 1967, σελ. 454.
[4] Βλ. ΟλΑΠ 425/1984, ΝοΒ 1981, σελ. 1395.
[5] Βλ. ΑΠ 397/1999, ΝοΒ 2000, σελ. 959, ΟλΑΠ 17/1978, ΝοΒ 26, σελ. 1223, ΑΠ 614/1964, ΝοΒ 1965, σελ. 309.
[6] Βλ. ΑΠ 1217/2008, ΕΔΠ 2008, σελ. 189, ΑΠ 1547/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 167/1998, ΕλλΔνη 1998, σελ. 857, ΑΠ 5/2001, ΑρχΝ 2002, σελ. 340, ΑΠ 1969/1990, ΕλλΔνη 1991, σελ. 1499, ΑΠ 787/1985, ΕλλΔνη 1986, σελ. 629.
[7] Ρωγμή στην απόρριψη της εφαρμογής της 281 ΑΚ στις φυσικές ελευθερίες εισάγουν και οι ΑΠ 33/1987, ΕλλΔνη 1986, σελ. 629, ΑΠ 296/2001, ΧρΙΔ 1, σελ. 435.
[8] Βλ. ΑΠ 1003/2008, ΑΠ 273/2008, ΕφΔωδ 261/2007, ΕφΠατρ 963/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 357/2005, ΠειρΝομ 2005, σελ. 314, ΑΠ 458/2000, ΕλλΔνη 2000, σελ. 1609, ΑΠ 1006/1999, ΕλλΔνη 1999, σελ. 1718, ΑΠ 683/1999, ΕλλΔνη 2000, σελ. 379, ΑΠ 980/1999, ΕλλΔνη 1999, σελ. 295, ΕφΘεσσ 181/1990, ΕλλΔνη 33, σελ. 1221.
[9] Βλ. ΑΠ 1006/1999, ΕλλΔνη 1999, σελ. 1718, ΑΠ 1200/1992, ΕλλΔνη 1994, σελ. 389, ΜονΠρΘεσσ 6859/1996, ΑρχΝ 1997, σελ. 88.
[10] Βλ. ΕφΠατρ 300/1989, ΑχΝομ 1955, σελ. 246, ΑΠ 484/1984, ΝοΒ 1985, σελ. 411, ΑΠ 1309/1986, ΝοΒ 1987, σελ. 918.
[11] Βλ. ΕιρΘεσσ 1948/1990, Αρμ 1990, σελ. 865.
[12] Βλ. ΟλΑΠ 49/2005, ΕλλΔνη 2006, σελ. 80, ΑΠ 935/2006, ΕλλΔνη 2007, σελ. 1394, ΑΠ 340/2006, ΕλλΔνη 2008, σελ. 158, ΑΠ 84/2004, ΕλλΔνη 2004, σελ. 778, ΟλΑΠ 69/2001, ΕλλΔνη 2001, σελ. 914 ΑΠ 1170/1997, ΕλλΔνη 1999, σελ. 602, ΟλΑΠ 448/1984, ΝοΒ 1985, σελ. 61.
[13] Βλ. ΑΠ 431/1981, ΝοΒ 1982, σελ. 413 με παρατηρήσεις Κλαμαρή.
[14] Βλ. C-441/1993, ΔΕΕ 1996, σελ. 383, με σχόλιο Περάκη, C-373/1997, NoB 2001, σελ. 1570.
[15] Βλ. σχόλιο Ματθία στην ΕφΑθ 9162/1992, ΕλλΔνη 1993, σελ. 409.