Η συμβολαιογραφική λύση του γάμου (με παρατηρήσεις αντλούμενες από μελέτη της Καθηγήτριας Καλλιρρόης Παντελίδου)
Το άρθρο 1438 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 παρ. 1 του Ν. 4509/2017 (ΦΕΚ Α΄ 201/22.12.2017), ορίζει ότι «Ο γάμος μπορεί να λυθεί με διαζύγιο, το οποίο απαγγέλλεται με αμετάκλητη δικαστική απόφαση ή με συμφωνία μεταξύ των συζύγων, όπως ορίζεται στο άρθρο 1441», το δε άρθρο 1441 ΑΚ, υπό τη νέα του διατύπωση, ήτοι όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 παρ. 2 του αυτού ως άνω Ν. 4509/2017, προβλέπει ότι «1. Οι σύζυγοι μπορούν με έγγραφη συμφωνία να λύσουν τον γάμο τους. Η συμφωνία αυτή συνάπτεται μεταξύ των συζύγων με την παρουσία πληρεξούσιου δικηγόρου για καθέναν από αυτούς και υπογράφεται από τους ίδιους και από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ή μόνον από τους τελευταίους, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της συμφωνίας. 2. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, για να λυθεί ο γάμος πρέπει να ρυθμίζεται η επιμέλειά τους, η επικοινωνία με αυτά και η διατροφή τους, με την ίδια ή με άλλη έγγραφη συμφωνία μεταξύ των συζύγων, που υπογράφεται όπως ορίζεται στην παράγραφο 1 και ισχύει για δύο (2) έτη τουλάχιστον.3. α) Η έγγραφη συμφωνία για τη λύση του γάμου, καθώς και η συμφωνία για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφή των ανήλικων τέκνων υποβάλλονται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του κάθε συζύγου, μαζί με τα ειδικά πληρεξούσια σε συμβολαιογράφο. β) Η κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου απέχει τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες από την έγγραφη συμφωνία των συζύγων, η ημερομηνία της οποίας αποδεικνύεται με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των συζύγων από τη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη. 4. Ο συμβολαιογράφος συντάσσει πράξη με την οποία βεβαιώνει τη λύση του γάμου, επικυρώνει τις συμφωνίες των συζύγων και τις ενσωματώνει σε αυτή. Τη συμβολαιογραφική πράξη υπογράφουν οι σύζυγοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ή μόνον οι τελευταίοι, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της πράξης. Όταν η βεβαίωση αφορά στην επιμέλεια, επικοινωνία και διατροφή των ανήλικων τέκνων, η πράξη αποτελεί εκτελεστό τίτλο, εφόσον έχουν συμπεριληφθεί στη συμφωνία οι ρυθμίσεις των άρθρων 950 και 951 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Μετά τη λήξη ισχύος της επικυρωμένης συμφωνίας, μπορεί να ρυθμίζεται η επιμέλεια, η επικοινωνία και η διατροφή των τέκνων για περαιτέρω χρονικό διάστημα με νέα συμφωνία και με την ίδια διαδικασία. 5. Η λύση του γάμου επέρχεται με την κατάθεση αντιγράφου της συμβολαιογραφικής πράξης στο ληξιαρχείο όπου έχει καταχωρισθεί η σύσταση του γάμου». Τέλος, με τις παραγράφους 3 και 4 του προρρηθέντος άρθρου 22 του Ν. 4509/2017 ορίστηκε ότι «3. Η ρύθμιση της προηγούμενης παραγράφου 5 δεν καταλαμβάνει τις ήδη κατατεθειμένες αιτήσεις στα δικαστήρια, οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία που ίσχυε κατά τον χρόνο της κατάθεσής τους. 4. Σε περίπτωση θρησκευτικού γάμου, παραγγέλλεται η λύση αυτού από τον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών, ύστερα από αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον η οποία συνοδεύεται από αντίγραφο της συμβολαιογραφικής πράξης. Η αίτηση με την παραγγελία συνυποβάλλονται στην Ιερά Μητρόπολη στην οποία ανήκει ο ιερός ναός όπου τελέστηκε ο γάμος. Η πνευματική λύση του γάμου είναι υποχρεωτική».
Όπως παρατηρείται από την Καθηγήτρια Καλλιρρόη Παντελίδου (βλ. Κ. Δ. Παντελίδου, Το συμβολαιογραφικό «διαζύγιο», ΝοΒ 2018, σελ. 821 επ.),με τη νέα διατύπωση του άρθρου 1438 ΑΚ όχι μόνο καταργείται μερικώς η λύση του γάμου εν ζωή που γινόταν αποκλειστικώς με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, αλλά και αυτή η έννοια του διαζυγίου. Ο γάμος δηλαδή λύεται πλέον με διαζύγιο ή με συμφωνία και η διάζευξη αναφέρεται στο «λυθεί», όχι στο «διαζύγιο». Άλλωστε, καταργείται πλέον και η (απαιτούμενη υπό το προγενέστερο καθεστώς) ελάχιστη διάρκεια (του γάμου) έξι μηνών, όπερ σημαίνει ότι η συμφωνία για τη λύση μπορεί να καταρτισθεί αμέσως μετά τη σύναψη του γάμου. Η συναινετική λύση του γάμου επέρχεται, δηλαδή, ταχύτερα και από τη μονομερή λύση του συμφώνουσυμβίωσης.
Περαιτέρω, όπως συνάγεται από το νέο άρθρο 1441 ΑΚ, η συμφωνία για τη λύση του γάμου καταρτίζεται εγγράφως και υπογράφεται από τους συζύγους ενώπιον της γραμματείας του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη, για να βεβαιώσει η γραμματεία το γνήσιο της υπογραφής των συζύγων. Η συμφωνία υπογράφεται και από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους. Εάν, ωστόσο, οι δικηγόροι είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο,μπορούν να υπογράψουν μόνον αυτοί και δεν είναι απαραίτητο να υπογραφεί η συμφωνία και από τους συζύγους (1441 παρ. 1 ΑΚ). Το πληρεξούσιο πρέπει να είναι συμβολαιογραφικό, αφού η πράξη που θα συνταχθεί για τη λύση του γάμου υπόκειται σε νόμιμο συστατικό τύπο, το συμβολαιογραφικό έγγραφο (217 παρ. 2 ΑΚ). Η περί ης ο λόγος πληρεξουσιότηταπρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της συμφωνίας. Επειδή, δε, η πληρεξουσιότητα για τη συμβολαιογραφική πράξη της λύσης πρέπει επίσης να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα από την πράξη (1441 παρ. 4 ΑΚ), για λόγους οικονομίας, συμφωνία διαζεύξεως καισυμβολαιογραφική λύση θα γίνουν μέσα σε ένα μήνα από την ημερομηνία του (συμβολαιογραφικού)πληρεξουσίου.
Προσέτι, στο ερώτημα εάν επιτρέπεται οι σύζυγοι να έχουν κοινό δικηγόρο, δυνατότητα που υφίστατο υπό το προϊσχύσαν καθεστώς του συναινετικού διαζυγίου, το εδ. β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1441 ΑΚ,σύμφωνα με το οποίο «Η συμφωνία αυτή συνάπτεται μεταξύ των συζύγων με την παρουσία πληρεξούσιου δικηγόρου για καθέναν από αυτούς» φαίνεται να αποκλείει πλέον τη δυνατότητα αυτή, όπερ σημαίνει ότι έκαστος σύζυγος πρέπει να έχει το δικό του πληρεξούσιο δικηγόρο.
Ακόμη, όπως συνάγεται από το άρθρο 1441 παρ. 3 εδ. β΄ ΑΚ, η έγγραφη συμφωνία, όταν υπογράφεται και από τους συζύγους, πρέπει να φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής τους από τη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου της έδρας του συμβολαιογράφου που θα καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη, η οποία αποδεικνύει και την ημερομηνία της έγγραφης συμφωνίας, που πρέπει να απέχει τουλάχιστον 10 ημέρες από την κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης. Παρατηρείται από την Παντελίδου ότι ο νόμος σιωπά για τη βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των δικηγόρων. Καίτοι έχει υποστηριχθεί ότι τούτη δεν απαιτείται, με επιχείρημα αντλούμενο από τη γραμματική διατύπωση της ανωτέρω διάταξης που αναφέρεται μόνο στους συζύγους αλλά και από την αποστολή του δικηγόρου ως συλλειτουργού της δικαιοσύνης (βλ. Κλουκίνα, Γνωμοδοτικό σημείωμα προς τον ΔΣΑθηνών της 5.1.2018 (αδημ.) Α, σελ. 4), η Παντελίδου διατηρεί επιφυλάξεις, εντοπιζόμενες στις περιπτώσεις που η συμφωνία υπογράφεται μόνον από τους δικηγόρους που είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Όπως επισημαίνει, «Το ότι φαίνεται ο νόμος εισήγαγε την προϋπόθεση αυτή για να είναι βέβαιο ότι η συμφωνία απέχει 10 ημέρες από τη συμβολαιογραφική πράξη, με την έννοια του ελάχιστου χρόνου ωριμάνσεως ή μεταμέλειας, η μη βεβαίωση του γνήσιου της υπογραφής των δικηγόρων ενέχει κίνδυνο καταστρατηγήσεως του δεκαημέρου, όταν οι δικηγόροι θα προχρονολογούν την υπογραφή της συμφωνίας, ενώ θα συμπίπτει στην ουσία με τη συμβολαιογραφική πράξη».
Όσον αφορά στα ελαττώματα της βουλήσεως των συζύγων στην οποία στηρίζεται η συμφωνία τους για λύση του γάμου τους με συναινετικό διαζύγιο, τούτη πρέπει να είναι ώριμη, σταθερή και ανεπηρέαστη, απαλλαγμένη από ελαττώματα (πλάνη, απάτη, απειλή).Επί διαπιστώσεως τέτοιων ελαττωμάτων, λοιπόν, δεν μπορεί να αποκλεισθεί η προσβολή δια της δικαστικής οδού είτε της συμφωνίας διαζεύξεως, είτε της συμφωνίας για τα τέκνα.
Σε περίπτωση ύπαρξης ανήλικων τέκνων, πέραν της έγγραφης συμφωνίας για τη λύση του γάμου, προσαπαιτείται η προσκόμιση έγγραφης συμφωνίας για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφήτων τέκνων, η οποία επικυρώνεται από το συμβολαιογράφο και ισχύει τουλάχιστον για δύο έτη(1441 παρ. 2 ΑΚ). Στο ερώτημα εάν υπάρχει δυνατότητα προσφυγής στο δικαστήριο παρά την εν λόγω συμφωνία για τα τέκνα, η ως άνω Καθηγήτρια υιοθετεί την άποψη ότι ο δικαιούχος δύναται να καταφύγει στο δικαστήριο και πριν το πέρας της διετίας, το δικαστήριο, δε, θα λάβει υπόψη την υπογραφείσα συμφωνία, χωρίς όμως να δεσμεύεται από αυτήν. Όπως ειδικότερα παρατηρεί, «Νομίζω ότι ο δικαστικός έλεγχος θα συνεχίσει να υφίσταται. Οι συμφωνίες των συζύγων έχουν σχετικό χαρακτήρα διότι σχετική και περιορισμένη είναι και η δυνατότητα των γονέων να αποφασίζουν, αλλά και η εξουσία διαθέσεως, που διαθέτουν σχετικώς με λειτουργικά δικαιώματα. Επιχείρημα μπορεί να αντληθεί από την ΑΚ 1511 για το συμφέρον του τέκνου ως ανώτατο ιεραρχικά κριτήριο και των αποφάσεων των γονέων, αλλά και κάθε αποφάσεως του δικαστηρίου, και από την ΑΚ 1513 § 2 για το ότι το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τις συμφωνίες των γονέων χωρίς να δεσμεύεται από αυτές κατά την ανάθεση της γονικής μέριμνας σε διαζύγιο ή διάσταση, αλλά και από την ΚΠολΔ 611 εδ. 2, κατά την οποία ο συμβιβασμός σε οικογενειακές διαφορές, που δεν αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου δεν δεσμεύει το δικαστήριο. Μάλιστα πλέον είναι μεγαλύτερη ανάγκη να τονισθεί η επέμβαση του δικαστηρίου, διότι στο δικαστικό συναινετικό διαζύγιο, το δικαστήριο μπορούσε να επέμβει και πριν να επικυρώσει τη συμφωνία, κατά την ορθότερη γνώμη. Κατά μείζοναλόγο πρέπει τώρα να διατηρηθεί η δυνατότηταεπεμβάσεως, αφού προηγουμένως δεν ερωτάται το δικαστήριο. Αντίθετη άποψη θα προσέκρουε στην προστασία της οικογένειας από το Σύνταγμα (21 § 1 Σ). Πρέπει βεβαίως να τονισθεί ότι εάν μετά από την επικύρωση της συμφωνίας καταφύγει ο ένας από τους γονείς στο δικαστήριο, αυτό θα λάβει σοβαρά υπόψη όχι μόνον τη συμφωνία, αλλά και το κατά πόσο δικαιολογείται αυτό το ευμετάβολο. Για παράδειγμα, ενώ είχε δεχθεί προσφεύγων να ασκεί ο έτερος την επιμέλεια, την ζητεί για τον ίδιο».
Για την εκτελεστότητα της συμφωνίας για τα ανήλικα τέκνα, το νέο 1441 παρ. 4 εδ. δ΄ ΑΚ θέτει ως όρο να έχουν συμπεριληφθεί στη συμφωνία (και όχι το πρώτον στη συμβολαιογραφική πράξη) οι ρυθμίσεις των 950 ΚΠολΔ (προσωπική κράτηση και απαγγελία χρηματικής ποινής σε βάρος του γονέα, που αρνείται να εκτελέσει την απόδοση ή παράδοση του τέκνου ή ο οποίος παρεμποδίζει την επικοινωνία του έτερου γονέα με το τέκνο) και 951 ΚΠολΔ(αναγκαστική εκτέλεση για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων, που γίνεται με κατάσχεση).
Όσον αφορά στη συμβολαιογραφική πράξη λύσης του γάμου, τούτη ενσωματώνει τις ως άνω συμφωνίες, δεν μπορεί δε να καταρτισθεί πριν παρέλθουν δέκα ημέρες από την ημερομηνία της έγγραφης συμφωνίας για τη λύση του γάμου. Αυτό σημαίνει ότι παρέχεται ένας συντομότατος χρόνος στους συζύγους να αναλογισθούν τις συνέπειες της συμφωνίας τους. Αν αμφότεροι ή και ο ένας μετανόησαν, δε θα υπογράψουν τη συμβολαιογραφική πράξη ή θα ανακαλέσουν τα πληρεξούσια προς τους δικηγόρους τους. Το αυτό θα συμβεί και αν ο ένας από τους δύο ισχυρίζεται ότι ήχθη στη συμφωνία υπό το κράτος ελαττωμάτων της βουλήσεως, λ.χ. απειλήθηκε ή εξαπατήθηκε. Τη συμβολαιογραφική πράξη υπογράφουν οι σύζυγοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ή μόνον οι τελευταίοι, εφόσον είναι εφοδιασμένοι με ειδικό πληρεξούσιο. Υπενθυμίζεται ότι η πληρεξουσιότητα πρέπει να έχει δοθεί μέσα στον τελευταίο μήνα πριν από την υπογραφή της πράξης.
Η λύση του γάμου επέρχεται με την κατάθεση αντιγράφου της συμβολαιογραφικής πράξης στο ληξιαρχείο, όπου έχει καταχωρισθεί η σύσταση του γάμου. Όπως επισημαίνεται από την Παντελίδου, τούτο είναι αντίθετο με το σκοπό των ληξιαρχικών πράξεωνπου είναι η καταχώριση των γεγονότων, που αναφέρονται στην προσωπική κατάσταση των προσώπων, και όχι η επέλευση ή η δημιουργία των γεγονότων αυτών (βλ. άρθρο 8 § 3 ν. 344/1976). Το Υπουργείο Εσωτερικών απέστειλε στα ληξιαρχεία την υπ’ αριθμ. 5/2018 Εγκύκλιο με οδηγίες για τη λύση με συμβολαιογραφική πράξη, όπου τονίζεται ότι ημερομηνία της λύσης του γάμου θα είναι η ημερομηνία δήλωσης της λύσης του γάμου και κατάθεσης αντιγράφου της συμβολαιογραφικής πράξης και ότι η κατάθεση γίνεται μόνον στο ληξιαρχείο, όπου έχει καταχωριστεί η σύσταση του γάμου. Επισημαίνεται επίσης δια της Εγκυκλίου ότι η πνευματική λύση του γάμου επί ιερολογίας από την ορθόδοξη Εκκλησία πρέπει να προηγείται και να προσκομίζεται στο ληξιαρχείο για την καταχώριση της συμβολαιογραφικής λύσης (αντίθετη η Παντελίδου στο σημείο αυτό) και ότι η δήλωση λύσης πρέπει να γίνεται αυτοπροσώπως από τον έναν τουλάχιστον σύζυγο ή από τρίτο εφοδιασμένο με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο. Τέλος, κατά την Εγκύκλιο, δεν υφίσταται εκπρόθεσμο λύσης του γάμου, ήτοι η δήλωση της λύσης στο ληξιαρχείο μπορεί να γίνει οποτεδήποτε. Κατά την Παντελίδου, και εδώ σφάλλει η εγκύκλιος, καθόσον οι μεταβολές καταχωρίζονται εντός μηνός από τότε που έλαβε χώρα η πράξη, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 1 ν. 344/1976. Το εκπρόθεσμο, δε, συνεπάγεται το πρόστιμο του άρθρου 49 ν. 344/ 1976, δεν εμποδίζει όμως την καταχώριση.
Αφ’ ης στιγμής η λύση του γάμου συντελείται με τη δήλωση της λύσεως ενώπιον του ληξιαρχείου, η συμβολαιογραφική πράξη λύσης μπορεί να ανακληθεί μέχρι τη δήλωση αυτή, με νεότερη πράξη του συμβολαιογράφου, η οποία περιέχει ανάκληση της πράξης που βεβαιώνει τη λύση του γάμου, και η οποία πρέπει να συνταχθεί και να υπογραφεί όπως και η προηγούμενη, πριν να κατατεθεί στο ληξιαρχείο η πράξη της λύσης. Η διαφορά με τη μεταμέλεια του ενός που μπορεί να γίνει μέχρι την υπογραφή της συμβολαιογραφικής πράξης, είναι ότι εκεί αρκεί και η μονομερής μεταμέλεια, ενώ εδώ πρέπει να είναι κοινή.
Τέλος, ιδιαιτέρως σκεπτική εμφανίζεται η ως άνω Καθηγήτρια επί της προβλέψεως του προεκτεθέντοςάρθρου 22 παρ. 4 του Ν. 4509/2017 περί του υποχρεωτικού της πνευματικής λύσης του γάμου, και ειδικότερα επί του εάν φέρει η Πολιτεία δικαίωμα να επιβάλει στην Εκκλησία ένα ζήτημα αμιγώς πνευματικό. «Και ναι μεν προβλέπεται η υποχρεωτική πνευματική λύση από τον Καταστατικό Χάρτη της Εκκλησίας (άρθρο 50 § 2 ν. 590/ 1977), αλλά αφού καταστεί αμετάκλητη η δικαστική απόφαση και όχι μετά από μια απλή συμβολαιογραφική πράξη στην οποία μετατρέπεται το διαζύγιο με τον τελευταίο νόμο».
Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος