Διαφυγόν κέρδος. Ορισμένο του σχετικού αγωγικού κονδυλίου. Για την απόδειξή του, αρκεί η πιθανολόγηση. Όταν, όμως, το διαφυγόν κέρδος είναι απλώς ενδεχόμενο, η αγωγή απορρίπτεται ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη ως προς το στοιχείο της πιθανότητας αυτού. Νομολογία.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ, ως διαφυγόν κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την – κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων – πιθανότητα, καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, πρέπει να εκτίθενται στην αγωγή, προκειμένου αυτή να είναι ορισμένη κατά το μέρος της που αφορά στο σχετικό κονδύλι, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ (βλ. ΕφΔωδ 65/2016 ΝΟΜΟΣ). Δεν αρκεί, δηλαδή, να αναφέρονται αφηρημένα στο δικόγραφο της αγωγής οι σχετικές με τον προσδιορισμό του διαφυγόντος κέρδους εκφράσεις του νόμου, αλλά απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής κατά περίπτωση μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων που καθιστούν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια, καθώς και η ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών (βλ. ΕφΠειρ 23/2016 ΝΟΜΟΣ). Έτσι, για την πληρότητα της αγωγής με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους που συνίσταται στην απώλεια εσόδων λόγω διακοπής ή μειωμένης άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφό της όλα εκείνα τα κρίσιμα περιστατικά από τα οποία προκύπτει η πιθανότητα ο ενάγων να εισέπραττε από την επαγγελματική του δραστηριότητα το αιτούμενο ποσό κέρδους κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, με βάση τις ειδικές συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης και ιδίως τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα (βλ. ΑΠ 689/2017 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 979/2014 ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 23/2016 ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ 65/2016 ΝΟΜΟΣ, με περαιτέρω παραπομπές σε ΟλΑΠ 22/1995 ΕλλΔνη 1995.1538, ΑΠ 496/2016 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1043/2015 ΧρΙΔ 2015.748, ΑΠ 823/2015, ΑΠ 730/2015, ΑΠ 853/2014, ΑΠ 220/2012 ΝοΒ 60.1778, Γεωργιάδη, Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, άρθρο 298, αρ. 8, Μαργαρίτη, Επίτομη Ερμηνεία ΑΚ [2016], άρθρα 297-299, αρ. 45-46). Άλλοις λόγοις, η πιθανότητα απόκτησης των κερδών κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων «πρέπει να προκύπτει από τις ιδιαίτερες περιστάσεις, ιδιαίτερα δε από τα προς τούτα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα (ΑΠ 643/2013)» (βλ. ΑΠ 1199/2017 ΝΟΜΟΣ). Στο πλαίσιο αυτό, η ΑΠ 689/2017 (ΝΟΜΟΣ) έκρινε ότι είναι «αόριστη η σχετική αξίωση του ενάγοντος δικηγόρου, ο οποίος αξίωνε την επιδίκαση διαφυγόντων κερδών που απώλεσε συνεπεία ατυχήματος που προκλήθηκε από υπαιτιότητα του εναγομένου (…), εφόσον ο ενάγων περιορίσθηκε μόνο σε απλό αριθμητικό προσδιορισμό των διαφυγόντων μηνιαίων κερδών, χωρίς να προσδιορίζει συγκεκριμένες περιστάσεις, ούτε ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα που καθιστούσαν το αιτούμενο καθαρό κέρδος που ζητούσε ως προσδοκώμενο κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων». Στην ίδια συνάφεια, η ΕφΠειρ 23/2016 (ΝΟΜΟΣ) έκρινε ότι «ορθά και νόμιμα απορρίφθηκαν ως αόριστα (…) τα διαφυγόντα κέρδη, καθώς δεν αναφέρεται στην αγωγή με ποιους οίκους στο εξωτερικό συνεργαζόταν ο ενάγων και με βάση ποια περιστατικά θα αυξάνονταν οι πωλήσεις του κατά 30% (…) ώστε να μπορούν οι εναγόμενοι, εφόσον επιθυμούν, να αμφισβητήσουν αυτά (σχετικά κονδύλια) και το Δικαστήριο να μπορεί να διεξάγει τις δέουσες αποδείξεις», ενώ η ΕφΔωδ 65/2016 (ΝΟΜΟΣ) διέλαβε τα εξής: «Στην κρινόμενη περίπτωση, ο πρώτος ενάγων εξέθεσε στο δικόγραφο της αγωγής ότι (…) ήταν οικοδόμος και εργαζόταν σε οικοδομές αμειβόμενος με ημερομίσθιο 50 ευρώ. Ότι από την ημέρα του τραυματισμού του μέχρι την άσκηση της αγωγής έχει απωλέσει το καθαρό εισόδημα που θα κέρδιζε σίγουρα από την εργασία του εάν δεν είχε μεσολαβήσει ο τραυματισμός του, ήτοι ποσό 1.250 ευρώ μηνιαίως και συνολικά 27.500 ευρώ, για διάστημα 22 μηνών, το οποίο και αποτέλεσε αίτημα της αγωγής. Με το παραπάνω περιεχόμενο, το σχετικό κονδύλι ήταν αόριστο και ως εκ τούτου απορριπτέο, διότι ο ενάγων ανέφερε το είδος της εργασίας του και το ημερομίσθιό του, δεν εξέθεσε όμως κανένα περιστατικό από το οποίο να προκύπτει η πιθανότητα της μελλοντικής επίτευξης των επικαλούμενων αποδοχών (…). Ειδικότερα ο ενάγων, (…) έπρεπε να αναφέρει στην αγωγή αφενός τις αποδοχές από την εργασία του κατά το αμέσως προηγούμενο του τραυματισμού του χρονικό διάστημα, ώστε να θεμελιωθεί ο παράγων «συνήθης πορεία των πραγμάτων», αφετέρου, περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι θα εξακολουθούσε να απασχολείται σε οικοδομικές εργασίες και στο μέλλον. (Παρατηρήσεις Σ. Κουμάνη, ΑΡΜ 2017,360)».
Περαιτέρω, αναφορικά με την απόδειξη του υπό συζήτηση αγωγικού κονδυλίου, όπως έκρινε και η ΑΠ 1445/2018 (ΝΟΜΟΣ), ισχύουν τα ακόλουθα: «(…) το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία, η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ’ ανάγκην συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν εμφανίζει την βεβαιότητα της θετικής ζημίας. Για την απόδειξή της, που είναι δύσκολη για τον ζημιωθέντα συγκριτικά με την θετική ζημία, ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση. Έτσι, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 298 εδ. β΄ του ΑΚ έχει ουσιαστικό μεν χαρακτήρα, εφόσον καθορίζει τα στοιχεία της αξιώσεως αποζημιώσεως, αλλά και δικονομικό χαρακτήρα, εφόσον επιτρέπει στον δικαστή να αρκεσθεί σε απλή πιθανολόγηση (ΑΠ 1306/2003). Εν όψει αυτών, στην περίπτωση που από την εκτίμηση των αποδείξεων προκύψει, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι η ζημία του ενάγοντος, που εμφανιζόταν, κατά την αγωγή, ως πιθανή, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι απλώς ενδεχόμενη, η αγωγή απορρίπτεται ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη ως προς το στοιχείο της πιθανότητας του διαφυγόντος κέρδους, με την έννοια που προαναφέρθηκε. Για να επιδικαστεί αποζημίωση για τη μελλοντική ζημία, θα πρέπει να είναι δυνατός ο προσδιορισμός αυτής κατά τον χρόνο της αποφάσεως, είτε εφάπαξ είτε κατά χρονικές περιόδους. Όταν, όμως, αυτή δεν είναι απλώς μέλλουσα, αλλά η πραγμάτωσή της εξαρτάται και από άλλους αστάθμητους παράγοντες, οι οποίοι είναι ενδεχόμενο να επέλθουν στο μέλλον και των οποίων η τυχόν μέλλουσα πραγματοποίηση είναι αδύνατο να προβλεφθεί, κατά τους κανόνες της κοινής πείρας, τότε δεν επιδικάζεται, ως πρόωρη, και επιδικάζεται μόνο όταν γεννηθεί (ΑΠ 325/2016, ΑΠ 1105/2015, ΑΠ 2153/2013, ΑΠ 869/2013, ΑΠ 601/2010, ΑΠ 2076/2006, ΑΠ 122/2006).».
Ανδρέας Ματσακάς
Δικηγόρος παρ’ Εφέταις
LL.M. Ποινικών Επιστημών
Advanced LL.M. Δικαίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων
E-mail: info@efotopoulou.gr