Η προσφυγή σε διαμεσολάβηση, κατά την διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, ως υποχρεωτικό προστάδιο της δίκης – Δεν πάσχει αοριστίας το δικόγραφο αν η προηγούμενη αποτυχημένη προσπάθεια διαμεσολάβησης αναφέρεται στην αγωγή ή προκύπτει από αυτήν, ως μη συμφωνία των γονέων να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση, στο πλαίσιο της υποχρεωτικής ΥΑΣ

Σύμφωνα με το άρθ. 2 παρ. 2 του Ν. 4640/2019 για τη Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, ως διαμεσολάβηση νοείται μια διαρθρωμένη διαδικασία ανεξαρτήτως ονομασίας, με βασικά χαρακτηριστικά την εμπιστευτικότητα και την ιδιωτική αυτονομία, στην οποία δύο ή περισσότερα μέρη επιχειρούν εκουσίως, με καλόπιστη συμπεριφορά και συναλλακτική ευθύτητα, να επιλύσουν, με συμφωνία, μία διαφορά τους, με τη βοήθεια διαμεσολαβητή. Σύμφωνα με το άρθ. 4 παρ. 1 του ίδιου νόμου, προσφυγή στη διαμεσολάβηση για τις υπαγόμενες σε αυτή διαφορές επιτρέπεται: α) αν τα μέρη συμφωνούν να προσφύγουν στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, αφότου ανέκυψε η διαφορά και β) αν τα μέρη κληθούν να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση και συναινούν σε αυτή, σύμφωνα με την παράγραφο 2. Πρόκειται για την περίπτωση που το Δικαστήριο, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί ιδιωτική διαφορά που δύναται να υπαχθεί στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, καλεί τα μέρη να προσφύγουν σε αυτήν (άρθρο 4 παρ. 2). Συνεπώς, και σε αυτήν ακόμα την περίπτωση, η προσφυγή στη διαμεσολάβηση προϋποθέτει τη συναίνεση (συμφωνία) των μερών της διαφοράς.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει σαφώς ο εκούσιος χαρακτήρας της διαδικασίας της διαμεσολάβησης, η οποία μπορεί να διεξαχθεί μόνον εφόσον την επιλέξουν και τα δύο (ή περισσότερα) μέρη της διαφοράς και εγγράφως συμφωνήσουν σε αυτήν. Τόσο η προσφυγή στη διαμεσολάβηση, όσο και η συμμετοχή των μερών στη διαδικασία, μετά την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωσή της, έγκειται αποκλειστικά στην ελεύθερη βούληση των μερών της διαφοράς. Πρόκειται για θεμελιώδη αρχή της διαδικασίας, αποτελεί, δε, και τον τίτλο του άρθρου 15 του Ν. 4640/2019 (Αρχή της ελεύθερης βούλησης), στην παράγραφο 1 του οποίου ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι: «Ο διαμεσολαβητής υποχρεούται να διεξάγει τη διαμεσολάβηση με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας των μερών […] και ενημερώνει τα μέρη ότι είναι ελεύθερα ανά πάσα στιγμή να αποχωρήσουν από τη διαδικασία χωρίς οποιαδήποτε αιτιολογία, κύρωση ή ποινή».

Εξάλλου, ακόμα και μετά τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας Διαμεσολάβησης (Υ.Α.Σ.), η οποία επιβάλλεται στις οικογενειακές διαφορές, πριν ή μετά την άσκηση της αγωγής και πάντως, το αργότερο μέχρι τη συζήτησή της (άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 4640/2019), οι γονείς προσφεύγουν στη διαμεσολάβηση μόνο εφόσον συμφωνήσουν σε αυτήν, οπότε συντάσσεται έγγραφο συμφωνίας υπαγωγής στη διαμεσολάβηση και ακολουθείται η διαδικασία του άρθρου 5 του ν. 4640/2019 (άρθρο 7 – παρ. 7 του Ν. 4640/2019). Κατά συνέπεια, η προσφυγή στη διαμεσολάβηση, κατ’ άρθρο 5 του Ν. 4640/2019, γίνεται, από και με, την υπογραφή από τους γονείς, της έγγραφης συμφωνίας τους υπαγωγής σε αυτήν.

Περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 1514 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του Ν. 4800/2021 και ισχύει από 16.09.2021 ορίζει, στην παράγραφο 2 αυτής, ότι «αν δεν είναι δυνατή η άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας διαφωνίας των γονέων και ιδίως αν ο ένας γονέας αδιαφορεί ή δεν συμπράττει σε αυτήν ή δεν τηρεί την τυχόν υπάρχουσα συμφωνία για την άσκηση ή τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας ή αν η συμφωνία αυτή είναι αντίθετη ή ασκείται αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου, καθένας από τους γονείς προσφεύγει σε διαμεσολάβηση, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας, όπως ο νόμος ορίζει. Αν διαφωνούν, αποφασίζει το δικαστήριο». Με την ανωτέρω διάταξη καθιερώνεται, στις περιπτώσεις που η ίδια ορίζει, αυτοτελές δικαίωμα κάθε γονέα να προσφύγει σε διαμεσολάβηση και να επιδιώξει τη συμμετοχή του άλλου γονέα στη διαδικασία, με τη βοήθεια του διαμεσολαβητή (βλ. Ε. Τσέλιου, Οικογενειακή Διαμεσολάβηση, Διαμεσολάβηση Θεωρία και Πράξη, 2023, παρ. 28 σελ. 389). Η προσφυγή κάθε γονέα στη διαμεσολάβηση, κατά τη διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, γίνεται, όπως και η ίδια η διάταξη αναφέρει, κατά τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, δηλαδή ο Ν. 4640/2019. Δεν αλλοιώνεται, επομένως, ο εκούσιος χαρακτήρας της διαδικασίας, ακόμα κι αν θεωρηθεί ότι αυτή αποτελεί υποχρεωτικό προστάδιο της δίκης, στις περιπτώσεις του άρθρου 1514 ΑΚ. Στόχος της νομοθετικής ρύθμισης, όπως αυτή αποτυπώνεται στη διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, είναι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4800/2021, να καθιερωθεί ο θεσμός της διαμεσολάβησης για ζητήματα που αφορούν τη γονική μέριμνα, ώστε να ενισχυθεί ο διάλογος και η ανταλλαγή απόψεων μεταξύ των γονέων και να αποφεύγεται η προσφυγή ενώπιον δικαστηρίων.

Με βάση όλα τα παραπάνω, κατά την ορθή ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, τόσο τη γραμματική όσο και την τελολογική, σε συνδυασμό και με τις προαναφερόμενες διατάξεις του Ν. 4640/2019 για τη Διαμεσολάβηση, υποχρεωτική προσφυγή στη διαμεσολάβηση και υποχρεωτική διεξαγωγή της, δεν είναι νοητή ούτε δυνατή. Κατά συνέπεια, η, κατά την έννοια του άρθρου 1514 παρ. 1 ΑΚ, προσφυγή στη διαμεσολάβηση οποιουδήποτε γονέα επιδιώκει διαφορετική ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας, από την από κοινού άσκηση αυτής, που καθιερώνει ως κανόνα ο Αστικός Κώδικας, ώστε να πληρούται η προϋπόθεση της «προηγούμενης αποτυχημένης προσπάθειας εξεύρεσης λύσης μέσω του θεσμού της διαμεσολάβησης», εξαντλείται: α) είτε με τη διεξαγωγή της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας Διαμεσολάβησης των άρθρων 6 παρ. 1α και 7 του Ν. 4640/2019, εφόσον προκύπτει από το σχετικό πρακτικό ότι οι γονείς δεν συμφώνησαν να προσφύγουν στη διαδικασία της διαμεσολάβησης ή β) με έγγραφη πρόσκληση (έστω και ηλεκτρονική) του γονέα προς τον έτερο γονέα, σε διαμεσολάβηση, απευθείας ή διαμέσου διαμεσολαβητή, στην οποία ο άλλος γονέας δεν ανταποκρίθηκε, με οποιονδήποτε τρόπο (δεν απάντησε στην πρόσκληση, δεν προσήλθε ενώπιον διαμεσολαβητή, δεν αντιπρότεινε διαμεσολαβητή κ.λπ.), με αποτέλεσμα να μην μπορεί εκ των πραγμάτων να διεξαχθεί διαμεσολάβηση (βλ. Ε. Τσέλιου Ελισάβετ, ό.π.). Κανείς από τους γονείς δεν μπορεί να εξαναγκαστεί σε διαμεσολάβηση, ακόμα και στην περίπτωση του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ. Για τους παραπάνω λόγους, η προσφυγή σε διαμεσολάβηση, κατά τη διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, ως υποχρεωτικό προστάδιο της δίκης, δεν έχει την έννοια της διεξαγωγής διαμεσολάβησης του άρθρου 5 του Ν. 4640/2019, η οποία δεν κατέληξε σε συμφωνία επίλυσης της διαφοράς.

Προσέτι, αν η «προηγούμενη αποτυχημένη προσπάθεια εξεύρεσης λύσης μέσω του θεσμού της διαμεσολάβησης» (βλ. Απ. Γεωργιάδη, «Οικογενειακό Δίκαιο», 3η έκδοση, σελ. 635) αναφέρεται στη σχετική αγωγή ή προκύπτει από αυτήν, έστω, ως μη συμφωνία των γονέων να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση, στο πλαίσιο της διεξαχθείσας υποχρεωτικώς Υ.Α.Σ. Διαμεσολάβησης, το δικόγραφο δεν πάσχει αοριστίας, ώστε να οδηγεί σε απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης (ΕφΑθ 1687/2024 – ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Υπό το φως του συνόλου των ανωτέρω σκέψεων, το Εφετείο Αθηνών, με την 1687/2024 απόφασή του (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), δέχθηκε τα εξής: «Οι ανωτέρω λόγοι έφεσης, αμφοτέρων των εφέσεων, είναι παραδεκτοί και νόμιμοι και πρέπει να ερευνηθούν ως προς την ουσιαστική αυτών βασιμότητα. Ειδικότερα, ως προς τον πρώτο λόγο έφεσης αμφοτέρων των δικογράφων, ότι εσφαλμένα απορρίφθηκαν τα αιτήματα αμφοτέρων των αγωγών, περί αποκλειστικής ανάθεσης της επιμέλειας του προσώπου των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων σε έκαστο γονέα και το επικουρικό αίτημα της πρώτης αγωγής, περί ανάθεσης της συνεπιμέλειας των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων σε αμφότερους τους γονείς, με το σύστημα της ισόχρονης κατανομής της άσκησης αυτής και με καθορισμό εναλλασσόμενης κατοικίας των ανηλίκων ανά εβδομάδα, ως απαράδεκτα, λόγω αοριστίας, γιατί δεν αναφερόταν στις αγωγές ότι έλαβε χώρα προηγούμενη αποτυχημένη προσπάθεια εξεύρεσης λύσης μέσω της διαμεσολάβησης, ενώ αν ορθώς είχε ερμηνευθεί και εφαρμοστεί ο νόμος θα είχε γίνει δεκτό ότι αρκούσε η προσκόμιση του πρακτικού αποτυχίας της πρώτης συνεδρίας του άρθ. 6 του ν. 4640/2019, πρέπει να σημειωθούν τα εξής: […] Στην προκείμενη περίπτωση από την επισκόπηση της δικογραφίας προκύπτει, από το κείμενο αμφοτέρων των αγωγών (και των εφέσεων) ότι δεν υπάρχει έδαφος για συναινετική επίλυση της διαφοράς, μέσω του θεσμού της διαμεσολάβησης. Επιπροσθέτως, στο κείμενο της από 27-9-2022 […] αγωγής (σελ. 24 αυτής στίχος 3 πριν το τέλος) αναφέρεται «Επειδή έχω λάβει γνώση του θεσμού της διαμεσολάβησης και τη δυνατότητα υπαγωγής της υπό κρίση υπόθεσής μου σε αυτόν». Από αυτά συνάγεται ότι πράγματι εν προκειμένω δεν υπάρχει συμφωνία των γονέων να προσφύγουν στη διαμεσολάβηση. Έτι δε περαιτέρω προσκομίζεται από αμφοτέρους το από 2-3-2023 Πρακτικό Περάτωσης Υποχρεωτικής Αρχικής Συνεδρίας του διαμεσολαβητή, […] από το οποίο προκύπτει ότι τα μέρη δεν συμφώνησαν στην υπαγωγή της διαφοράς σε διαμεσολάβηση, προσκομίζονται δε και οι από 22-9-2022 και από 25-9-2022 έγγραφες ενημερώσεις των πληρεξουσίων δικηγόρων των γονέων προς τους εντολείς τους για τη δυνατότητα επίλυσης της διαφοράς με διαμεσολάβηση και η από 17-2-2023 πρόσκληση του διαμεσολαβητή[…] προς αμφοτέρους τους διαδίκους, να παραστούν στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης, την 2-3-2023, που προηγήθηκε της συζήτησης αμφοτέρων των αγωγών (την 13-3-2023). Από όλα τα ανωτέρω συνάγεται ότι εν προκειμένω η προσφυγή σε διαμεσολάβηση, κατά την διάταξη του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ, ως υποχρεωτικό προστάδιο της δίκης, που δεν έχει την έννοια της διεξαγωγής διαμεσολάβησης του άρθρου 5 ν.4640/2019, η οποία δεν κατέληξε σε συμφωνία επίλυσης της διαφοράς, όπως, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1514 παρ. 2 ΑΚ, 2 παρ. 2, 4 παρ. 1 και 2, 5, 6 παρ. 1α, 7 και 15 Ν. 4640/2019, δέχθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, εξαντλήθηκε με τη γνωστοποίηση της σχετικής δυνατότητας, την πρόσκληση του διαμεσολαβητή και τη σύνταξη του πρακτικού αποτυχίας κατά τα άνω. Επομένως έσφαλλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε ότι έπασχαν αοριστία αμφότερες οι αγωγές […]. Έτσι, πρέπει να γίνουν δεκτοί οι σχετικοί λόγοι αμφοτέρων των εφέσεων […] να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και να διακρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο, το οποίο πρέπει να εκδικάσει στην ουσία την υπόθεση […].».

Αγγελική Πολυδώρου, δικηγόρος

e-mail: info@efotopoulou.gr