Κατάρτιση (μη πιστωτικών) συμβάσεων μεταξύ Α.Ε. και διοικούντων αυτήν – Εφαρμογή του άρθρου 23α παρ. 2 του Ν. 2190/1920 επί μονοπρόσωπων, οιονεί μονοπρόσωπων και οικογενειακών α.ε.;

Κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 23α του Ν. 2190/1920, όπως τούτο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 33 του Ν. 3604/2007, «1. α) Με την επιφύλαξη των διατάξεων που εκάστοτε διέπουν τις συναλλαγές πιστωτικών και χρηματοδοτικών ιδρυμάτων με πρόσωπα τα οποία έχουν ειδική σχέση με αυτά, καθώς και του άρθρου 16α του παρόντος νόμου, δάνεια της εταιρείας προς τα πρόσωπα της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυρα. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου ισχύει και για την παροχή πιστώσεων προς τα πρόσωπα αυτά με οποιονδήποτε τρόπο ή την παροχή εγγυήσεων ή ασφαλειών υπέρ αυτών προς τρίτους. β) Κατ’ εξαίρεση, η παροχή εγγύησης ή άλλης ασφάλειας υπέρ των προσώπων της παραγράφου 5 επιτρέπεται μόνο εφόσον: αα) η εγγύηση ή η ασφάλεια υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον, ββ) η εταιρεία έχει δικαίωμα αναγωγής κατά του πρωτοφειλέτη ή του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η ασφάλεια, γγ) προβλέπεται ότι οι λαμβάνοντες την εγγύηση ή την ασφάλεια θα ικανοποιούνται μόνο μετά την πλήρη εξόφληση ή τη συναίνεση όλων των πιστωτών με απαιτήσεις που είχαν ήδη γεννηθεί κατά το χρόνο της υποβολής σε δημοσιότητα, σύμφωνα με την επόμενη περίπτωση γ’ και δδ) ληφθεί προηγουμένως άδεια της γενικής συνέλευσης, η οποία όμως δεν παρέχεται, εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι εκπροσωπούντες τουλάχιστον το ένα δέκατο (1/10) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου ή το ένα εικοστό (1/20), εάν πρόκειται για εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστήριο. Το διοικητικό συμβούλιο υποβάλλει στη γενική συνέλευση έκθεση για τη συνδρομή των προϋποθέσεων της παρούσας υποπαραγράφου. γ) Η απόφαση της γενικής συνέλευσης, που λαμβάνεται σύμφωνα με την προηγούμενη υποπερίπτωση δδ΄, η οποία περιέχει τα βασικά στοιχεία της εγγύησης ή της ασφάλειας, και ιδίως το ύψος και τη διάρκεά τους, καθώς και την έκθεση του διοικητικού συμβουλίου, υπόκειται στη δημοσιότητα του άρθρου 7β. Η ισχύς της εγγύησης ή της ασφάλειας αρχίζει μόνο από τη δημοσιότητα αυτή. 2. Απαγορεύεται και είναι άκυρη η σύναψη οποιωνδήποτε άλλων συμβάσεων της εταιρείας με τα πρόσωπα της παραγράφου 5 χωρίς ειδική άδεια της γενικής συνέλευσης. Η απαγόρευση αυτή δεν ισχύει προκειμένου για πράξεις που δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρείας με τρίτους. Επί εταιρείας με κινητές αξίες εισηγμένες σε οργανωμένη αγορά, η απαγόρευση: α) ισχύει για τα συνδεδεμένα με αυτήν πρόσωπα, όπως αυτά ορίζονται στο ΔΛΠ 24 και β) προκειμένου για πράξεις που αποτιμώνται σε τουλάχιστον 10% του ενεργητικού της, ισχύει ακόμη και αν οι πράξεις αυτές δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρείας με τρίτους. 3. Η άδεια της γενικής συνέλευσης κατά την προηγούμενη παράγραφο 2 δεν παρέχεται, εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι εκπροσωπούντες τουλάχιστον το ένα τρίτο (1/3) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου. 4. Η άδεια της παραγράφου 2 μπορεί να παρασχεθεί και μετά τη σύναψη της σύμβασης, εκτός εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι που εκπροσωπούν τουλάχιστον το ένα εικοστό (1/20) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου. 5. Οι απαγορεύσεις των παραγράφων 1 και 2 ισχύουν για τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, τα πρόσωπα που ασκούν έλεγχο επί της εταιρείας, τους συζύγους και τους συγγενείς των προσώπων αυτών εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού, καθώς και τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από τους ανωτέρω. Ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί της εταιρείας, εάν συντρέχει μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 5 του άρθρου 42ε. Το καταστατικό μπορεί να επεκτείνει την εφαρμογή του παρόντος άρθρου και σε άλλα πρόσωπα, όπως ιδίως στους γενικούς διευθυντές και διευθυντές της εταιρείας. Οι συμβάσεις της παραγράφου 1 επιτρέπονται εφόσον συνάπτονται μεταξύ ή παρέχονται υπέρ νομικών προσώπων που υπόκεινται σε ενοποίηση μεταξύ τους σύμφωνα με τα άρθρα 90 έως 109, υπό τις προϋποθέσεις των παραγράφων 2, 3 και 4. 6. Οι απαγορεύσεις των παραγράφων 1 και 2 ισχύουν και στις συμβάσεις που συνάπτουν τα πρόσωπα της παραγράφου 5 με νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από την εταιρεία κατά την έννοια της παραγράφου 5 του άρθρου 42ε ή με ομόρρυθμες ή ετερόρρυθμες εταιρείες, στις οποίες ομόρρυθμο μέλος είναι η εταιρεία, καθώς και στις συμβάσεις εγγυήσεων ή ασφαλειών που παρέχονται από τα πρόσωπα αυτά. 7. Συμβάσεις της παραγράφου 2 που συνάπτονται μεταξύ του μοναδικού μετόχου και της εταιρείας, την οποία αυτός εκπροσωπεί, καταχωρίζονται στα πρακτικά της γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου ή καταρτίζονται εγγράφως επί ποινή ακυρότητας. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν εφαρμόζεται στις τρέχουσες συναλλαγές της εταιρείας».

Μολονότι η προπαρατεθείσα παρ. 2 του άρθρου 23α Ν. 2190/1920 ορίζει ότι απαγορεύεται και είναι άκυρη η σύναψη οποιωνδήποτε άλλων συμβάσεων (ήτοι συμβάσεων που δεν προβλέπουν παροχή πίστωσης, εγγύησης ή άλλης ασφάλειας) της ανώνυμης εταιρείας με τα πρόσωπα της παραγράφου 5 χωρίς ειδική άδεια της γενικής συνέλευσης, γίνεται δεκτό τόσο στη θεωρία[1] όσο και στη νομολογία[2] ότι η προβλεπόμενη στην ανωτέρω διάταξη απαγόρευση και η συναπτόμενη με αυτήν υποχρέωση συναίνεσης ή έγκρισης της Γ.Σ. δεν εφαρμόζονται επί μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρείας, αλλά ούτε και επί οιονεί μονοπρόσωπης ή οικογενειακής ανώνυμης εταιρείας, στην οποία η μειοψηφία είναι σχεδόν ανύπαρκτη. Στις περιπτώσεις αυτές, οι κυριαρχούντες μέτοχοι έχουν γνώση της επικείμενης συναλλαγής μεταξύ προσώπου της παρ. 5 και της εταιρείας, και για το λόγο αυτό είναι περιττό ή πάντως εξαιρετικά φορμαλιστικό να απαιτηθεί συναίνεση ή έγκρισή τους στη γενική συνέλευση. Με άλλα λόγια, στην περίπτωση αυτή, ήτοι όταν συνομολόγησε και συνυπέγραψε για τη λήψη της απόφασης του δ.σ. ο μοναδικός ή οι κυρίαρχοι μέτοχοι, θα αποτελούσε στείρα εννοιοκρατία η επιμονή στην προηγούμενη συναίνεση ή μεταγενέστερη έγκριση της γενικής συνέλευσης, η οποία στην πράξη θα ήταν μια τυπική γραφειοκρατική διαδικασία και τίποτε άλλο. Επιπλέον, στην περίπτωση αυτή η επίκληση της ακυρότητας από οποιονδήποτε μπορεί να ελεγχθεί ως καταχρηστική κατ’ άρθρο ΑΚ 281.

Χαρακτηριστικά είναι τα όσα διέλαβε επί του υπό κρίσιν ζητήματος η υπ’ αριθμ. 2196/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών: «Κατά το άρθρο 23α παρ. 2 του Ν 2190/1920 «περί ανωνύμων εταιριών», όπως ίσχυε, κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 33 του Ν 3604/2007 (ΑΠ 1511/2011, ΕφΠειρ 97/2011 Nomos), κάθε σύμβαση (εκτός των δανείων και πιστοδοτικών, για τις οποίες προβλέπεται στην παρ. 1), όπως η σύμβαση μίσθωσης, συναπτόμενη μεταξύ ανώνυμης εταιρίας και ιδρυτή ή μέλους του διοικητικού συμβουλίου αυτής, εφόσον δεν εξέρχεται των ορίων της τρέχουσας συναλλαγής της εταιρίας, είναι άκυρη αν δεν προηγήθηκε ειδική έγκρισή της (άδεια) από τη γενική συνέλευση των μετόχων, παρεχόμενη με την προβλεπόμενη στη διάταξη αυτή πλειοψηφία (ΑΠ 1066/2002 ΕφΔωδ 203/2007 Nomos). Η προαναφερόμενη διάταξη, όπως συνάγεται από τη διατύπωσή της και τον προστατευτικό της μειοψηφίας σκοπό της, δεν έχει εφαρμογή στην εμπίπτουσα στην έννοια της «κλειστής» ΑΕ (μονοπρόσωπης εταιρίας), δηλαδή σε εκείνη την ΑΕ, στην οποία, κατά τη λειτουργία της, οι μετοχές του εταιρικού της κεφαλαίου συγκεντρώθηκαν στα χέρια ενός φυσικού ή νομικού προσώπου, αφού τότε υπάρχει ταύτιση μετόχου ΑΕ και ΔΣ (ΑΠ 1066/2002, ΑΠ 324/1999, ΑΠ 1142/1998, ΕφΑθ 1303/2003 Nomos). Με το αυτό σκεπτικό θα πρέπει να αντιμετωπιστεί και η οιονεί μονοπρόσωπη ανώνυμη εταιρία και συγκεκριμένα εκείνη, στην οποία ένας μέτοχος συγκεντρώνει τέτοιο ποσοστό συμμετοχής, ώστε να αποκλείεται η άσκηση δικαιώματός της μειοψηφίας, όπως αυτό προβλέπεται από το άρθρο 23α παρ. 2 εδ. Β. Στις περιπτώσεις αυτές πράγματι οι εν λόγω ρυθμίσεις δεν έχουν τίποτα να προσφέρουν, αν ο μέτοχος αυτός, ο μοναδικός ή, κατά περίπτωση, ο κυρίαρχος, με την ειρημένη συμμετοχή μετέχει στο διοικητικό συμβούλιο που κατάρτισε τη σύμβαση με κάποιο άλλο από τα πρόσωπα της παρ. 1 (ΕφΔωδ 203/2007, ΕφΘεσ 2758/2004)

Στην προκειμένη περίπτωση δεν τηρήθηκαν οι προβλεπόμενες από το ως άνω άρθρο 23α παρ. 2 του ΚΝ 2190/1920, επί ποινή ακυρότητας, διατυπώσεις μεταξύ της μισθώτριας Ε. και της μίας εκ των ιδρυτών της (ΕΙ), έγκριση της από τη γενική της συνέλευση. Όμως δεν καθίσταται εξ αυτού του λόγου άκυρη η σύμβαση μίσθωσης, εφαρμοζομένων και στην προκείμενη περίπτωση όσων προεκτέθηκαν για τη μονοπρόσωπη εταιρία, καθόσον οι μοναδικοί μέτοχοι της μισθώτριας εταιρίας Ε. (δηλ. ο Δ. Ρ. με ποσοστό 65% και η ΕΙ με ποσοστό 35%) ήταν ταυτόχρονα και οι συμβαλλόμενοι στη μίσθωση και δια της υπογραφής τους ενέκριναν αυτήν, με αποτέλεσμα να καθίσταται χωρίς ουσία η απαίτηση να τηρηθεί απαρέγκλιτα η παραπάνω διάταξη, αφού τα ίδια πρόσωπα θα καλούνταν και να την εγκρίνουν. Οι δύο αυτοί μοναδικοί μέτοχοι είχαν εκφράσει τη βούληση τους για τη σύναψη της σύμβασης μίσθωσης, βούληση η οποία πρόδηλο είναι ότι θα εκφραζόταν και στη γενική συνέλευση αν αυτή γινόταν, και δεν απομένει ποσοστό μειοψηφίας, το οποίο θα μπορούσε ν` αντιταχθεί και να ματαιώσει τη σύναψη της σύμβασης αυτής, το οποίο ποσοστό κατά την ίδια ως άνω διάταξη (άρθρο 23α παρ. 2 εδ. β) ανέρχεται τουλάχιστον στο 1/3 του εις τη συνέλευση εκπροσωπουμένου μετοχικού κεφαλαίου (ΕφΘεσ 2785/2004 Nomos βλ. και από 13.4.2010 προσκομιζόμενη γνωμοδότηση του Ε Περάκη)».

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

[1] Βλ. Ε. Περάκη, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, 1, Γ’ Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2010, σελ. 1071-1072 (υπό άρθρο 23α) με περαιτέρω εκτενείς παραπομπές στη θεωρία και τη νομολογία, Ν. Ρόκα, Η εφαρμογή του άρθρου 23Α §2 Ν. 2190/1920 επί μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρίας ή επί εταιρίας, στην οποία μετέχει μέτοχος με ποσοστό άνω του 83,3% σε Αφιέρωμα στον Λάμπρο Κοτσίρη, Νόμος, Επιστημονική Επετηρίδα του Τμήματος Νομικής της Σχολής Νομικών, Οικονομικών και Πολιτικών Επιστημών, Θεσσαλονίκη 2004, σελ. 943 επ. (948-949), Ε. Γκολογκίνα – Οικονόμου σε Ε. Περάκη, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Τόμος Τρίτος, Το Διοικητικό Συμβούλιο [άρθρα 18-24 κ.ν. 2190/1920], Β΄ Έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση 2000, σελ. 240 επ. (259), Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. & Ε.Π.Ε., Juris Prudentia, Γ΄ Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 413 επ..

[2] Βλ. ενδεικτικά ΜΠΑ 4562/2017 (αδημ.), ΕφΑθ 2196/2013, ΕφΔωδ 203/2007 με περαιτέρω παραπομπές, ΕφΑθ 1303/2003, ΜονΠρΘεσσ 29783/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.