Το περιουσιακό αδίκημα της απιστίας 390 ΠΚ
Σχετικά με το αδίκημα της απιστίας (390 ΠΚ): Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 390 ΠΚ (όπως το άρθρο 390, είχε αντικατασταθεί με την παρ. 2 του άρθρου 36 Ν. 2172/1993 (ΦΕΚ Α 207), και εν συνεχεία αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 15 Ν. 3242/2004, ΦΕΚ Α 102/24.5.2004):
«Όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Εάν η περιουσιακή ζημία υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, ο δράστης τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Προστατευόμενο έννομο αγαθό της εν λόγω διάταξης είναι η περιουσία ως σύνολο, κατά μία άποψη μάλιστα και η σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ δράστη και παθόντος. Η διάταξη του άρθρου 390 ΠΚ καλύπτει τις περιπτώσεις που δεν συνιστούν υπεξαίρεση, φθορά ή κλοπή, αλλά ούτε και απάτη ή εκβίαση γιατί η βλάβη προκαλείται χωρίς άσκηση βίας ή παραπλάνησης. Έτσι από τη θεωρία και την νομολογία διαμορφώθηκαν ως εξής τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης της απιστίας: 1) Ο δράστης να έχει την διαχείριση ή επιμέλεια ξένης περιουσίας (ολική ή μερική ή για ορισμένη μόνο πράξη) βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας, 2) Η ζημιογόνα πράξη του να αποτελεί πράξη ή παράλειψη έναντι τρίτων σε σχέση με τον παθόντα με δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, 3) Να έχουν παραβιασθεί οι κανόνες της επιμελούς διαχείρισης, 4) Να επέλθει οριστική περιουσιακή ζημία και 5) Να υφίσταται αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της πλημμελούς διαχείρισης και της οριστικής ζημίας. Εξάλλου διαχειριστής ξένης περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί όχι απλώς “υλικές” πράξεις, αλλά “νομικές” διαχειριστικές πράξεις επί της ξένης περιουσίας έχοντας δυνατότητα πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη του ιδίου. Η εξουσία του διαχειριστή μπορεί να θεμελιώνεται στο νόμο ή στη σύμβαση. Επίσης διαχειριστής μπορεί να είναι και κάθε υπάλληλος από αυτούς που περιλαμβάνονται στο άρθρο 263α ΠΚ, και που η ζημιογόνα του συμπεριφορά δεν υπάγεται στο άρθρο 256 ΠΚ. Σύμφωνα με την επικρατούσα στη θεωρία και τη νομολογία θεωρία της καταχρήσεως, η εγκληματική συμπεριφορά πραγματώνεται, όταν ο διαχειριστής καταχράται της προς τους τρίτους αντιπροσωπευτικής εξουσίας του, ήτοι όταν εν γνώσει του υπερβαίνει τα όρια της επιτρεπτής έννομης δράσης του, τα οποία οφείλει να τηρεί στα πλαίσια της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας, παραβαίνοντας του κανόνες επιμελούς διαχείρισης. Τους τελευταίους (κανόνες) προσδιορίζει ο νόμος, η σύμβαση μεταξύ του κυρίου της περιουσίας και του διαχειριστή (π.χ. σύμβαση εντολής, σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας κλπ), τα καταστατικά και οι εσωτερικοί κανονισμοί επιχειρήσεων, το είδος και οι στόχοι της διαχείρισης και οι διαμορφωμένοι στις συναλλαγές κανόνες επιμέλειας. Περιουσιακή ζημία νοείται κατ’ αρχήν ως μείωση της συνολικής οικονομικής αξίας της μετά την διενέργεια της άπιστης πράξης ή την παράλειψη αποτροπής της μείωσης αυτής. Μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της περιουσιακής ζημίας απαιτείται αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος, με την έννοια του ισοδυνάμου των όρων. Περαιτέρω, μεταξύ της παράβασης των κανόνων επιμελούς διαχείρισης και της ζημίας απαιτείται και συνάφεια κινδύνου. Η ζημία δηλαδή θα πρέπει να είναι πραγμάτωση εκείνου ακριβώς του κινδύνου που έθεσε ο δράστης, όταν εν γνώσει του παρέβη τους κανόνες της επιμελούς διαχείρισης. Αν αντιθέτως είναι πραγμάτωση άλλου κινδύνου, δεν στοιχειοθετείται απιστία, έστω και αν συντρέχουν όλα τα στοιχεία της. Πρέπει δηλαδή η περιουσιακή ζημία να οφείλεται όχι απλώς στην συμπεριφορά του δράστη, αλλά στην παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης. Για την υποκειμενική υπόσταση απαιτείται γνώση του δράστη (άμεσος δόλος β` βαθμού του άρθρου 27 παρ. 2 ΠΚ), που συνίσταται στο ότι ο δράστης αφενός μεν γνωρίζει ότι έχει την επιμέλεια ή την διαχείριση ξένης περιουσίας, αφετέρου δε προβλέπει τουλάχιστον ως αναγκαία συνέπεια της συμπεριφοράς του την πρόκληση της ζημίας στην ξένη περιουσία και να αποδέχεται την ζημία αυτής. Επομένως, δεν αρκεί πλέον ενδεχόμενος δόλος, όπως ήταν αρκετό πριν από την τροποποίηση του άρθρου με το άρθρο 36 παρ. 2 του Ν. 2172/1993. Περαιτέρω για την πλήρωση της νομοτυπικής μορφής της κακουργηματικής απιστίας, θα πρέπει η περιουσιακή ζημία να υπερβαίνει το ποσό των δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ και ήδη των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ (ως το ποσό αυτό αναπροσαρμόστηκε με την παρ. 2 περ. ε` άρθρου 24 Ν.4055/2012.ΦΕΚ Α 51/12.3.2012), (ΑΠ 532/2011, 1617/2010, 1611/2010, 973/2010, 1941/2009, 251/2009, 2431/2008, 1854/2008, 1637/2008, 2078/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Λυδία Ζωγοπούλου, δικηγόρος