ΣτΕ 2144/2009: Μη νόμιμη η επιβαλλόμενη εκ του ν. 3037/2002 απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων

Ο ν. 3037/2002 («Απαγόρευση παιγνίων», ΦΕΚ Α` 174), ο οποίος έχει ήδη καταργηθεί με το Ν. 4002/2011 (ΦΕΚ Α 180, 22.8.2011), προέβλεπε στο άρθρο 1 την διάκριση των παιγνίων σε κατηγορίες και ειδικότερα όριζε τα εξής: «Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως «τεχνικά παίγνια» με βάση τις διατάξεις του Β.Δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α)». Στο άρθρο 2 ορίζονταν τα ακόλουθα: «1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5». Σύμφωνα με το άρθρο 3 του νόμου, «Δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται. Για τη λειτουργία επιχείρησης προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου απαιτείται ειδική άδεια του δήμου ή της κοινότητας στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα και αν λειτουργεί σε πλοίο της Λιμενικής Αρχής του αφετηρίου λιμένα. Κατά την πρώτη εφαρμογή του μέτρου η επιχείρηση πρέπει να εφοδιαστεί με την άδεια αυτή εντός τριών (3) μηνών από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού [και ήδη “από την έναρξη ισχύος της κοινής υπουργικής απόφασης του άρθρου 7 του παρόντος”, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 25 του ν. 3148/2003, ΦΕΚ Α` 136]».

Το άρθρο 4 παρ. 1 του νόμου προέβλεπε ποινικές κυρώσεις σε βάρος όσων εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους του άρθρου 2 παρ. 1 στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται απαγορευμένα παίγνια, σύμφωνα δε με το άρθρο 5 παρ. 1, «Πέρα από την επιβολή των προβλεπομένων ποινικών κυρώσεων, αν διαπιστωθεί η διεξαγωγή ή εγκατάσταση απαγορευμένου, κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων παιγνίου, επιβάλλεται πρόστιμο δέκα χιλιάδων ευρώ για κάθε μηχάνημα παιγνίου και οριστική αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης, κατά τις διατάξεις του άρθρου 7». Στο άρθρο 6 ορίζονταν οι αρμόδιες για την τήρηση των διατάξεων του νόμου αρχές και, περαιτέρω, στο άρθρο 9 παρ. 1 προβλεπόταν ότι δεν θίγονται οι διατάξεις της νομοθεσίας περί των καζίνο. Τέλος, με το άρθρο 7 του νόμου παρεχόταν εξουσιοδότηση για την έκδοση κοινής υπουργικής αποφάσεως περί καθορισμού των όρων, των προϋποθέσεων, της διαδικασίας και των δικαιολογητικών για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας επιχειρήσεων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου (παρ. 1) καθώς επίσης και του οργάνου που επιβάλλει την αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης, του τρόπου και της διαδικασίας της αφαίρεσης και κάθε άλλης αναγκαίας λεπτομέρειας για την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου (παρ. 2).

Κατ` εφαρμογή της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 7 του ν. 3037/2002 εξεδόθη η κοινή απόφαση (ΚΥΑ) 1107414/1491/Τ. & Ε.Φ./26.11.2003 των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Δημόσιας Τάξης και Εμπορικής Ναυτιλίας και του Υφυπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, με τίτλο “Καθορισμός των όρων, των προϋποθέσεων, της διαδικασίας και των δικαιολογητικών για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας επιχειρήσεων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, του οργάνου για την αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης και λοιπών διαδικαστικών θεμάτων για την εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 3037/2002″ (ΦΕΚ Β` 1827). Στο άρθρο 1 παρ. 3 της αποφάσεως αυτής ορίζεται ότι για την εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου «πρέπει να πληρούνται οι κάτωθι προϋποθέσεις και όροι λειτουργίας: α. … στ. Δεν επιτρέπεται η διεξαγωγή παιγνίων σε Internet ή Intranet Sites που διαθέτουν παίγνια … η. Δεν επιτρέπεται η εκ μέρους του επιχειρηματία ή του εκάστοτε υπεύθυνου των καταστημάτων – επιχειρήσεων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, παραχώρηση – ενοικίαση δισκετών, C.D. κ.λπ. με ηλεκτρονικά παίγνια στους παίκτες – χρήστες των Η/Υ [Ηλεκτρονικών Υπολογιστών], για χρήση εντός του χώρου των καταστημάτων αυτών ή και εκτός αυτών, καθώς και η εκ μέρους των παικτών χρήση δικών τους δισκετών κ.λπ. με παίγνια στους Η/Υ του καταστήματος». Συναφώς ορίζονται στο άρθρο 1 παρ. 2 Β περ. VI τα ακόλουθα: «Εντός των αιθουσών των επιχειρήσεων [προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου πρέπει] να είναι ανηρτημένες σε εμφανή σημεία δύο (2) τουλάχιστον πινακίδες διαστάσεων 0,30 Χ 0,60 m, και με ευδιάκριτα κεφαλαία γράμματα με την ένδειξη “ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ Η ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑ ΠΑΙΓΝΙΩΝ και ΟΠΟΙΟΥΔΗΠΟΤΕ ΣΤΟΙΧΗΜΑΤΟΣ”». 

Τέλος, στις σχετικές με την διαδικασία ελέγχου και τις επιβαλλόμενες κυρώσεις σε περίπτωση διαπιστώσεως απαγορευμένου παιγνίου παραγράφους 1 έως 4 του άρθρου 5 της προσβαλλομένης κοινής υπουργικής αποφάσεως ορίζονται τα εξής: «1. Εάν διαπιστωθεί η διεξαγωγή ή εγκατάσταση απαγορευμένου κατά τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του Ν. 3037/2002 παιγνίου, συντάσσεται από τα ελεγκτικά όργανα (Αστυνομικές Αρχές, Λιμενικές Αρχές και Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος) Έκθεση Βεβαίωσης Παράβασης (Έκθεση Ελέγχου), στην οποία περιγράφεται συνοπτικά η διαπιστωθείσα παράβαση. Αντίτυπο της έκθεσης αυτής επιδίδεται στον υπεύθυνο της ελεγχόμενης επιχείρησης και σε περίπτωση που αυτός δεν είναι παρών, στο πρόσωπο που είναι επιφορτισμένο με τη λειτουργία της επιχείρησης κατά την ώρα διενέργειας του ελέγχου. Εντός προθεσμίας πέντε (5) ημερών η επιχείρηση δύναται να διατυπώσει εγγράφως στην ελεγκτική υπηρεσία τυχόν ισχυρισμούς της. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 5 του Ν. 3037/2002. 2. Για την επιβολή του προστίμου εκδίδεται απόφαση του Προϊσταμένου της αρμόδιας αρχής που διαπιστώνει την παράβαση, όπως το επισυναπτόμενο υπόδειγμα … Μαζί με την απόφαση κοινοποιείται στον παραβάτη αντίγραφο της σχετικής Έκθεσης Βεβαίωσης Παράβασης (Έκθεσης Ελέγχου). 3. Η ίδια αρχή συντάσσει τους τίτλους είσπραξης του προστίμου αυτού, κατά τις διατάξεις του άρθρου 55 του Π.Δ. 16/1989, τους οποίους στέλνει για βεβαίωση στις αρμόδιες Δ.Ο.Υ. των υπόχρεων. Η είσπραξη του προστίμου αυτού γίνεται κατά τις διατάξεις του ΚΕΔΕ. 4. Η οριστική αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης που προβλέπεται από τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 5 του Ν. 3037/2002, γίνεται από την αρχή που την έχει εκδώσει σύμφωνα με την κατωτέρω διαδικασία: α. Η υπηρεσία της οποίας τα όργανα προέβησαν στον έλεγχο και τη διαπίστωση της παράβασης, που συνεπάγεται την οριστική αφαίρεση, θα ειδοποιεί εγγράφως, το αργότερο εντός δέκα (10) ημερών από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των αντιρρήσεων της παρ. 1 του παρόντος άρθρου, την αρχή που εξέδωσε την άδεια, προκειμένου να γίνει οριστική αφαίρεση αυτής. β. Η αρχή αυτή υποχρεούται να εκδώσει απόφαση οριστικής αφαίρεσης, εντός δέκα (10) ημερών από την ημερομηνία που περιήλθε σε αυτήν η έγγραφη ενημέρωση για τη βεβαιωθείσα παράβαση. Για την έκδοση της απόφασης αυτής δεν απαιτείται η λήψη σχετικής απόφασης από το οικείο Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο».

 Από την άλλη πλευρά, η Συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (όπως διαμορφώθηκε με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, κυρωθείσα με το ν. 2691/1999, ΦΕΚ Α` 47) ορίζει, στα σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών κεφάλαιά της, μεταξύ άλλων, τα εξής: Άρθρο 28 «Οι ποσοτικοί περιορισμοί επί των εισαγωγών, καθώς και όλα τα μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος, απαγορεύονται». Άρθρο 30 «Οι διατάξεις των άρθρων 28 και 29 δεν αντιτίθενται στις απαγορεύσεις ή στους περιορισμούς εισαγωγών, εξαγωγών ή διαμετακομίσεων που δικαιολογούνται από λόγους δημοσίας ηθικής, δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας, προστασίας της υγείας και της ζωής των ανθρώπων και των ζώων ή προφυλάξεως των φυτών, προστασίας των εθνικών θησαυρών που έχουν καλλιτεχνική, ιστορική ή αρχαιολογική αξία, ή προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Οι απαγορεύσεις ή οι περιορισμοί αυτοί δεν δύνανται πάντως να αποτελούν ούτε μέσο αυθαιρέτων διακρίσεων ούτε συγκεκαλυμμένο περιορισμό στο εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών». Άρθρο 49 «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτη της παροχής». Άρθρο 50 «Κατά την έννοια της παρούσας Συνθήκης, ως υπηρεσίες νοούνται οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων. Οι υπηρεσίες περιλαμβάνουν ιδίως: α) βιομηχανικές δραστηριότητες, β) εμπορικές δραστηριότητες, γ) βιοτεχνικές δραστηριότητες, δ) δραστηριότητες των ελευθέρων επαγγελμάτων». Εξάλλου, στο άρθρο 226 της Συνθήκης ορίζονται τα ακόλουθα: «Αν η Επιτροπή κρίνει ότι ένα κράτος μέλος έχει παραβεί υποχρέωσή του εκ της παρούσας συνθήκης, διατυπώνει αιτιολογημένη γνώμη επί του θέματος, αφού προηγουμένως παρέχει τη δυνατότητα στο κράτος αυτό να διατυπώσει τις παρατηρήσεις του. Αν το κράτος δεν συμμορφωθεί με τη γνώμη αυτή εντός της προθεσμίας που του τάσσει η Επιτροπή, δύναται η τελευταία να προσφύγει στο Δικαστήριο». Περαιτέρω δε στο άρθρο 228 παρ. 1 προβλέπονται τα εξής: «Εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει ότι κράτος μέλος έχει παραβεί υποχρέωσή του εκ της παρούσας συνθήκης, το κράτος αυτό οφείλει να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η απόφαση του Δικαστηρίου».

 Η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αποτελεί θεμελιώδη αρχή που κατοχυρώνεται με την επιβαλλομένη από το άρθρο 28 της Συνθήκης ΕΚ απαγόρευση των ποσοτικών περιορισμών επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών, καθώς και όλων των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος. Ως μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς την απαγόρευση των εισαγωγών νοείται κάθε μέτρο δυνάμενο να δημιουργήσει εμπόδια, αμέσως ή εμμέσως, πραγματικά ή δυνητικά, στο ενδοκοινοτικό εμπόριο. Εν τούτοις, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εθνική ρύθμιση που περιορίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων δεν είναι απαραιτήτως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο εάν μπορεί να δικαιολογηθεί από κάποιον από τους λόγους γενικού συμφέροντος που απαριθμούνται στο άρθρο 30 της Συνθήκης ή από άλλη επιτακτική ανάγκη, εφ` όσον πάντως η εθνική ρύθμιση εφαρμόζεται αδιακρίτως και είναι αφενός κατάλληλη για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και αφετέρου ανάλογη, δηλαδή δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού τούτου (βλ. ενδεικτικώς Δ.Ε.Κ., απόφαση της 24.11.2005, C-366/04, Schwarz, Συλλογή 2005, σ. I-10139, σκέψεις 28 επόμ., απόφαση της 20.2.1979, C-120/78, Rewe (υποθ. Cassis de Dijon), Rec 1979, I-321, και απόφαση της 11.7.1974, C-8/74 Dassonville, Rec 1974, I-411).

Εξάλλου, με το άρθρο 49 της Συνθήκης επιβάλλεται η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών, τέτοιο δε περιορισμό συνιστά, κατά πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ., οιαδήποτε εθνική ρύθμιση, η οποία θα ήταν ικανή να παρεμποδίσει, να παρενοχλήσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστικές, για τον παρέχοντα υπηρεσίες, τις δραστηριότητές του στο κράτος μέλος όπου έχουν εισαχθεί οι ρυθμίσεις αυτές. Δεδομένου δε ότι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών συνιστά θεμελιώδη αρχή της Συνθήκης, περιορισμός της με εθνικές ρυθμίσεις, όπως οι ανωτέρω, είναι ανεκτός μόνον εάν οι ρυθμίσεις αυτές δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος και εφαρμόζονται, κατά τρόπο μη συνεπαγόμενο διακρίσεις, σε κάθε πρόσωπο ή επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους που τις θεσπίζει για να θεωρηθεί δε δικαιολογημένη μια εθνική ρύθμιση, περιορίζουσα την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, πρέπει να είναι κατάλληλη για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει και να μην βαίνει πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού τούτου (βλ. ΣτΕ 1387/2005 και Δ.Ε.Κ., απόφαση της 3.10.2000, C-58/98, Josef Corsten, Συλλογή 2000, σ. I-7919, σκέψεις 31 και 39, καθώς και απόφαση της 13.6.2002, C-430, 431/99, Sea-Land Service Nedlloyd Lijnen, Συλλογή 2002, σ. I-5235, σκέψεις 32 και 39).

Περαιτέρω, ειδικώς προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το Δ.Ε.Κ. (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21.9.1999, C-124/97, Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 13 και 33) ότι λογίζονται ως επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, οι συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και με την προστασία της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν επιτρεπτώς να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου. Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 228 παρ. 1 της Συνθήκης, στην περίπτωση που με απόφαση του Δ.Ε.Κ., εκδιδομένη επί προσφυγής της Επιτροπής σύμφωνα με το άρθρο 226, αναγνωρίζεται ότι ορισμένες νομοθετικές διατάξεις κράτους μέλους αντιβαίνουν προς τη Συνθήκη, αυτό συνεπάγεται την υποχρέωση των αρχών που συμμετέχουν στην άσκηση της νομοθετικής εξουσίας, να τροποποιήσουν τις εν λόγω διατάξεις, ώστε να είναι σύμφωνες με τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου. Τα δικαστήρια του κράτους τούτου έχουν, από τη δική τους πλευρά, την υποχρέωση, στο πλαίσιο της ασκήσεως της αποστολής τους, να διασφαλίζουν την τήρηση της αποφάσεως του Δ.Ε.Κ. Στην περίπτωση δε που το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων διαπιστώσει ότι ένα κράτος μέλος παρέβη διάταξη του κοινοτικού δικαίου με άμεσο αποτέλεσμα στην εσωτερική έννομη τάξη των κρατών μελών (όπως είναι τα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης), εναπόκειται στον εθνικό δικαστή, δυνάμει του κύρους που ενέχει η απόφαση του Δικαστηρίου, να λάβει υπόψη, όταν τούτο είναι αναγκαίο για τη διάγνωση της διαφοράς, την επίλυση νομικών ζητημάτων, όπως αυτή διενεργείται με την απόφαση αυτή, για να καθορίσει το πεδίο εφαρμογής και την έννοια των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, το οποίο έχει καθήκον να εφαρμόσει (βλ. Δ.Ε.Κ. απόφαση της 14.12.1982, C-314 έως 316/81, 83/82, Alex Waterkeyn και Jean Cayard, Συλλογή 1982, σ. I-4337, σκέψεις 14 και 15).

Με το ν. 3037/2002 επιβαλλόταν γενική απαγόρευση της εγκατάστασης και διενεργείας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων των υπολογιστών, σε δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο (άρθρο 2 παρ. 1). Προκειμένου περί των καταστημάτων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου επιτρεπόταν μεν η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών στους οποίους, όμως, απαγορευόταν η διενέργεια παιγνίων (άρθρο 3). Όπως δε εκρίθη με την προμνησθείσα απόφαση του Δ.Ε.Κ. της 26.10.2006, στην υπόθεση C-65/05, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, η ανωτέρω απαγόρευση συνιστά μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών κατά την έννοια του άρθρου 28 της Συνθήκης ΕΚ διότι αφορά σε “εμπορεύματα” (δηλαδή σε αποτιμητά σε χρήμα προϊόντα που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενα εμπορικών συναλλαγών) και μπορεί να έχει (αλλά και πράγματι είχε) ως αποτέλεσμα την μείωση του μεγέθους των εισαγωγών των ως άνω κατηγοριών παιγνίων από άλλα κράτη μέλη. Συνιστά, εξάλλου, η ανωτέρω απαγόρευση και περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εφόσον αφενός η δραστηριότητα της εκμετάλλευσης μηχανών παιγνίων αποτελεί δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης, αφετέρου δε μια εθνική νομοθεσία, που δεν επιτρέπει την εκμετάλλευση και τη διενέργεια των παιγνίων παρά μόνον στις αίθουσες των καζίνο, συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Περαιτέρω, και οι υπηρεσίες που παρέχονται μέσω του Διαδικτύου σε αποδέκτες εγκατεστημένους σε άλλο κράτος μέλος εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 της Συνθήκης, οπότε κάθε περιορισμός των δραστηριοτήτων αυτών συνιστά περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (Δ.Ε.Κ. απόφαση της 26.10.2006, C-65/05, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, σκέψεις 22 έως 30 και 50, 53, 54).

Σε αντίθεση με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 8 του ν. 2515/1997, ΦΕΚ Α` 154, όπως τροποποιήθηκε), που διέκρινε τα ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια αφενός σε ψυχαγωγικά τεχνικά και αφετέρου σε τυχερά, και επέβαλλε, με την επιφύλαξη των διατάξεων περί καζίνο, την απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των τυχερών παιγνίων καθώς επίσης και της μετατροπής παιγνιομηχανημάτων τεχνικών ψυχαγωγικών παιγνίων και της εγκατάστασης και διενέργειας τυχερών παιγνίων σε αυτά, ενώ επέτρεπε καταρχήν την ελεύθερη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων και την εγκατάσταση και λειτουργία τους σε δημόσια κέντρα και χώρους προσιτούς στο κοινό υπό προϋποθέσεις (καταβολή τέλους, διοικητική άδεια, σύνδεση με ειδικό απαραβίαστο φορολογικό μηχανισμό αυτόματης καταγραφής και έκδοσης αποδείξεων εισόδου), ο ν. 3037/2002 επιβάλλει, κατά τα προεκτεθέντα, γενική απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας όλων ανεξαιρέτως των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων σε όλους τους δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο. Όπως δε αναφέρεται επί λέξει στην εισηγητική έκθεση του σχετικού σχεδίου νόμου προς τη Βουλή, επιδιώχθηκε η “πλήρης απαγόρευση των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, χωρίς καμία απολύτως εξαίρεση”, για τους εξής λόγους: «Το νομοθετικό πλαίσιο για τα ηλεκτρονικά τεχνικά παίγνια παρά το γεγονός ότι σε μεγάλο μέρος του ήταν σχετικά πρόσφατο, σε πολλά σημεία του ξεπεράστηκε από τις εξελίξεις, με αποτέλεσμα να χρειάζεται προσαρμογή στα νέα τεχνολογικά δεδομένα. Ο κλάδος των ηλεκτρονικών παιγνίων γνώρισε αλματώδη άνοδο τα τελευταία χρόνια. Η άνοδος αυτή βασίστηκε, σε πολλές περιπτώσεις, σε παράνομες δράσεις και δεν μπορούσε παρά να ανακοπεί με πρόσθετες πολιτικές, νομοθετικές και διοικητικές πρωτοβουλίες. Με το παρόν σχέδιο νόμου προσαρμόζεται το νομικό πλαίσιο για τη λειτουργία των ηλεκτρονικών παιγνίων στα συμπεράσματα των τελευταίων χρόνων και προτείνονται διατάξεις ώστε να μην εμφανισθεί αντίστοιχο πρόβλημα στο ορατό μέλλον. Οι διατάξεις που υπήρχαν, παρείχαν τη δυνατότητα ανάπτυξης των τεχνικών ηλεκτρονικών παιγνίων και ταυτόχρονα προέβλεπαν τους μηχανισμούς επιβολής κυρώσεων στις περιπτώσεις μετατροπής τους σε τυχερά. Η ανεξέλεγκτη κατάσταση δημιουργήθηκε σταδιακά, διότι η ραγδαία πρόοδος της τεχνολογίας προσέδωσε την ικανότητα σε άτομα με τεχνικές γνώσεις να επεμβαίνουν σε κάθε ηλεκτρικό και ηλεκτρονικό μηχάνημα παιγνίων και να μετατρέπουν το ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο σε τυχερό, με αποτέλεσμα να έχει αλλοιωθεί πλήρως η αρχική βούληση του νομοθέτη για την ελεύθερη κυκλοφορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων και την απαγόρευση των αντίστοιχων τυχερών. Οι έλεγχοι, ενώ είχαν πολλαπλασιασθεί είχαν καταστεί αναποτελεσματικοί, διότι η μετατροπή των ηλεκτρικών και ηλεκτρονικών παιγνίων από τυχερά σε τεχνικά και αντιστρόφως, γινόταν γρήγορα, εύκολα και από απόσταση ώστε να μην γίνεται αντιληπτή από τις ελεγκτικές αρχές. Επίσης οι κατασχέσεις μηχανημάτων είχαν καταστεί πλήρως αναποτελεσματικές, διότι η αντικατάστασή τους ήταν άμεση και η απόσβεση του κόστους τους ήταν θέμα ολίγων ημερών και σε ορισμένες περιπτώσεις και ωρών. Με τα παραπάνω δεδομένα, η κατάσταση στο χώρο των ηλεκτρονικών παιγνίων είχε καταστεί ανεξέλεγκτη. Τα προβλήματα, που είχαν δημιουργηθεί, ξεπερνούσαν το μικρό σε μέγεθος αντικείμενο των ρυθμίσεων για τα παίγνια και ο εθισμός των παικτών με σχεδόν αποκλειστική ενασχόλησή τους με το αντικείμενο αυτό, παραγκωνίζοντας άλλες επιτακτικές επαγγελματικές και οικογενειακές υποχρεώσεις, η απώλεια σημαντικών χρηματικών ποσών, ο σύντομος και παράνομος πλουτισμός όσων σε μεγάλη κλίμακα ασχολούνταν με τη διενέργεια, την εγκατάσταση και διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, η σημαντική απώλεια φορολογικών εσόδων, συνιστούσαν μέγα κοινωνικό πρόβλημα και όχι απλά διοικητικό, υπηρεσιακό ή νομικό. Οποιαδήποτε απόπειρα λεπτομερών ρυθμίσεων και διαχωρισμού για τα παίγνια που επιτρέπονται ή δεν επιτρέπονται, η υιοθέτηση αυστηρών κυρώσεων ποινικού και διοικητικού χαρακτήρα για τους ιδιοκτήτες χώρων ή μηχανημάτων, ξανά θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση των διατάξεων νόμου, αλλά και των προθέσεων του νομοθέτη, διότι η τεχνολογία θα εύρισκε τον τρόπο να δημιουργεί νέες και απροσδιόριστες συνθήκες καταστρατήγησης, ενώ οι ελεγκτικοί μηχανισμοί θα αντιμετώπιζαν ξανά το φάσμα της τεχνολογικής απόκρυψης των πραγματικών παιγνίων που διεξάγονται».

Η επίμαχη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων συνιστά περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Εξάλλου, ναι μεν, όπως αναφέρθηκε μπορούν να δικαιολογήσουν τον περιορισμό, ή και την απαγόρευση, των τυχερών παιγνίων λόγοι προστασίας του καταναλωτή και προστασίας της δημοσίας τάξεως, εν προκειμένω, όμως, όπως προκύπτει από το γράμμα του νόμου και τις προπαρασκευαστικές εργασίες, η επιβληθείσα καθολική απαγόρευση καταλάμβανε και κατηγορίες παιγνίων, και συγκεκριμένα τα ψυχαγωγικά τεχνικά ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια, τα οποία, κατά τα γενόμενα δεκτά από το Δ.Ε.Κ. στην προμνησθείσα απόφαση της 24.10.2006 (υπόθεση C-65/05, σκέψη 36), δεν είναι εκ φύσεως τυχερά, καθόσον ο σκοπός τους δεν είναι η προσδοκία του χρηματικού κέρδους. Ως προς τις κατηγορίες αυτές παιγνίων, συνεπώς, δεν συντρέχουν καταρχήν οι ίδιοι λόγοι που επιτρέπουν τον περιορισμό ή και την απαγόρευση των τυχερών παιγνίων (Δ.Ε.Κ., όπου ανωτέρω, σκέψη 37). Ανεξαρτήτως τούτου, πάντως, κατά τα εκτεθέντα στην ένατη σκέψη, επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος μπορούν να δικαιολογήσουν περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, εφόσον, όμως, τα επιβαλλόμενα περιοριστικά μέτρα είναι ανάλογα προς τους επιδιωκομένους σκοπούς, δεν βαίνουν δηλαδή πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται. Επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος που δικαιολογούν τη λήψη περιοριστικών μέτρων συνιστούν πράγματι και οι αναφερόμενοι, κατά τα προλεχθέντα, στην εισηγητική έκθεση του ν. 3037/2002, κατά την οποία είναι αναγκαία η επιβολή περιορισμών στην εγκατάσταση και διενέργεια ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων για την αντιμετώπιση των σοβαρών κοινωνικών και οικονομικών προβλημάτων (εθισμός και απώλεια σημαντικών χρηματικών ποσών όσον αφορά τους παίκτες, παράνομος πλουτισμός των ασχολουμένων με την εκμετάλλευση και τη διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, απώλεια σημαντικών φορολογικών εσόδων για το Κράτος) που δημιουργήθηκαν από την οφειλομένη στην εξέλιξη της τεχνολογίας ευκολία μετατροπής των τεχνικών παιγνίων σε τυχερά. Όπως, όμως, εδέχθη το Δ.Ε.Κ. (όπου ανωτέρω, υπόθεση C-65/05, σκέψεις 38 έως 41, 55), η επίμαχη απόλυτη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας παιγνίων συνιστά μέτρο δυσανάλογο προς τους επιδιωκομένους, με την επιβολή του, σκοπούς γενικού συμφέροντος. Και τούτο διότι δεν προκύπτει ότι, πριν από τη θέσπιση της καθολικής απαγόρευσης με το ν. 3037/2002, είχαν τεθεί σε εφαρμογή άλλα, λιγότερο περιοριστικά για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, τα οποία θα ήσαν πρόσφορα για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται. Εδέχθη, ειδικότερα, το Δικαστήριο (όπου ανωτέρω, σκέψη 40) τα εξής: «Συγκεκριμένα, οι ελληνικές αρχές θα μπορούσαν όχι μόνο να χρησιμοποιήσουν άλλα καταλληλότερα και λιγότερο περιοριστικά μέτρα, όπως πρότεινε η Επιτροπή κατά την προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία [“εναλλακτικές μορφές ελέγχου, όπως είναι η εισαγωγή ειδικών συστημάτων προστασίας στις μηχανές τεχνικών ή ψυχαγωγικών παιγνίων, έτσι ώστε να είναι αδύνατον να μετατραπούν σε τυχερά”, σκέψη 17], αλλά και να βεβαιωθούν για την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή ή/και εκτέλεσή τους προς επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού».

 Ενόψει των ανωτέρω κριθέντων, το ΣτΕ με την απόφαση 2144/2009 (δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) έκρινε ότι η επιβαλλομένη με τα άρθρα 2 παρ. 1 και 3 του καταργηθέντος πλέον ν. 3037/2002 απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων εν γένει αντίκειται στα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.

Μετά την έκδοση της απόφασης αυτής του ΣτΕ θα πρέπει να πάψουν να εκδίδονται διοικητικές πράξεις επιβολής προστίμων, με βάση τις διατάξεις που ακυρώνονται με την απόφαση αυτή του ΣτΕ, σε περίπτωση δε που οι παραβάτες έχουν καταβάλει στην αρμόδια υπηρεσία τα επιβληθέντα σε αυτούς πρόστιμα, μπορούν να ζητήσουν από την ελεγκτική υπηρεσία που διενήργησε τον έλεγχο και επέβαλε το πρόστιμο δυνάμει του ήδη καταργηθέντος Ν. 3037/2002 να ακυρώσει το πρόστιμο και να ζητήσει υπηρεσιακά από την αρμόδια ΔΟΥ του παραβάτη την επιστροφή σε αυτόν του αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού του προστίμου.

 

Μαρία Τζαβέλα

Δικηγόρος, LL.M.

E-mail:info@efotopoulou.gr