Η εξασφάλιση απαίτησης μέσω της υποθήκης και της προσημείωσης υποθήκης
Σύμφωνα με το άρθρο 1261 ΑΚ για την απόκτηση υποθήκης απαιτείται ορισμένος τίτλος, τον οποίο παρέχει είτε ο ίδιος ο νόμος (άρθρο 1262 ΑΚ), είτε η τελεσίδικη δικαστική απόφαση (άρθρο 1263), είτε η βούληση του οφειλέτη ή τρίτου υπέρ του οφειλέτη (άρθρο 1265 ΑΚ).
Εν προκειμένω είναι ιδιαίτερα χρήσιμο να σημειωθεί ότι δεν αποτελούν δικαστικό τίτλο υποθήκης με την έννοια της ΑΚ 1263 […] οι διαταγές και οι πράξεις που αναγνωρίζονται από τον νόμο ως τίτλοι εκτελεστοί (ΚΠολΔ 904 παρ. 4), οι αποφάσεις που εκδίδονται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας ή των ασφαλιστικών μέτρων, διότι οι πρώτες δεν περιέχουν καταδίκη σε χρηματική παροχή, ενώ η δεύτερες – και όταν περιέχουν τέτοια καταδίκη – είναι προσωρινής ισχύος (Απόστολος Σ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, δεύτερη έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα 2010, σελ. 1034).
Εν όψει των ανωτέρω χρήσιμη είναι η υπ’ αριθμ. 5385/2004 απόφαση του ΜπρΑθ (Κ. Μπέης – Αίτηση δικαστικής άδειας για εγγραφή υποθήκης σε ακίνητο του συζύγου ως ασφάλεια για την αξίωση της συζύγου προς απόδοση της συμμετοχής της στην επαύξηση της περιουσίας εκείνου, Περιοδικό Δίκη, Ιούνιος 2005, http://kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1479&mnu=3&id=22597 ), όπου κρίθηκε ότι «η αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 686 επ. ΚΠολΔ), πλην όμως είναι μη νόμιμη, δεδομένου ότι σε κανένα σημείο του κεφαλαίου του ΚΠολΔ των άρθρων 682 επ. περί ασφαλιστικών μέτρων δεν προβλέπεται η εγγραφή υποθήκης κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ως ασφαλιστικό μέτρο […].Εξάλλου, προϋπόθεση για την εγγραφή υποθήκης είναι η τελεσίδικη δικαστική απόφαση κατά την τακτική διαδικασία, η οποία καθιστά εκκαθαρισμένη και βεβαία την ασφαλιστέα απαίτηση, σε αντίθεση με την εγγραφή προσημειώσεως, για την οποία αρκεί η πιθανολόγηση και γι’ αυτό μπορεί να εγγραφεί με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων (βλ. Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκιο ΙΙ, 1993, αριθ. 24 επ, 37, σελ. 139, 184)».
Συμβαίνει όμως πολλές φορές ο δανειστής να μη προνόησε ή να μη θέλησε να λάβει την συναίνεση του οφειλέτη (ή τρίτου) για να εγγράψει υποθήκη προς εξασφάλιση της απαιτήσεως του. Σε τέτοια περίπτωση και όταν η απαίτηση του δανειστή δεν ανήκει σ’ εκείνες τις κατηγορίες των απαιτήσεων, υπέρ των οποίων, σύμφωνα με την ΑΚ 1262, παρέχεται τίτλος από το νόμο για την εγγραφή υποθήκης, η θέση του δανειστή καθίσταται δυσχερής αν ο οφειλέτης προβεί σε εκποίηση των περιουσιακών του στοιχείων ή επιβαρύνει την περιουσία του με εμπράγματα βάρη. Βέβαια ο νόμος παρέχει τη δυνατότητα στο δανειστή να εγγράψει υποθήκη, αφού πετύχει την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Επειδή όμως κατά κανόνα για την κτήση τελεσίδικης απόφασης απαιτείται μακρύς χρόνος για την αποτελεσματική προστασία του δανειστή ο νόμος παρέχει τη δυνατότητα εγγραφής προσημείωσης υποθήκης με την οποία χορηγείται στο δανειστή δικαίωμα προτίμησης για την απόκτηση υποθήκης, δηλαδή αυτή τρέπεται σε υποθήκη μόλις επιδικαστεί η απαίτηση τελεσίδικα και λογίζεται ότι έχει εγγραφεί από την ημέρα της προσημείωσης. Η προσημείωση ωστόσο, σύμφωνα με το άρθρο 1274 ΑΚ, εγγράφεται μόνο κατόπιν δικαστικής απόφασης, η οποία εκδίδεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών 2292/2011 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ).
Ελένη Κλουκινιώτη