Ελέγχεται αναιρετικά η άρνηση ή παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει εκκρεμή σ’ αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία που δόθηκε από το Δικαστήριο της Ένωσης. Προστασία Καταναλωτών. Καταχρηστικότητα ΓΟΣ. Αρχή διαφάνειας. Επενδυτικές υπηρεσίες σύμφωνα με το άρθρο 4 Ν. 3606/2007 (ΕφΘρακ 176/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)
Στην εξεταζόμενη υπόθεση κατά της απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης (γνωστής σε όλους μας για το ιστορικό της) ασκήθηκε έφεση και πρόσθετοι λόγοι αυτής από πλευράς της εναγόμενης τράπεζας, με τα οποία δικόγραφα, έβαλε κατά του κύρους της ως άνω απόφασης για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, επιδιώκοντας την εξαφάνισή της, ώστε να απορριφθεί η αγωγή. Ειδικότερα, μεταξύ άλλων αιτήθηκε την αναβολή της έκδοσης της οριστικής απόφασης με την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης [δυνάμει του άρθρου 267 της Συνθήκης, για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ)].
Κατά το άρθρ. 267 ΣΛΕΕ (Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης), πρώην άρθρ. 234 ΣΕΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας) και παλαιότερα άρθρ. 177 ΣΕΟΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας), τα δικαστήρια των κρατών μελών, στα οποία ανακύπτει, σε εκκρεμή σ’ αυτά υπόθεση, ζήτημα ερμηνείας του πρωτογενούς ή δευτερογενούς δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή και των Οδηγιών (ΔΕΚ 11.5.2006, Friesland Coberco Dairy Foods, Ο- Ι 1/2005, σκέψεις 35 και 37, Συλλ 2006.1-4285) μπορούν ή και υποχρεούνται, αν πρόκειται για δικαστήριο, του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα, κατά το εσωτερικό δίκαιο του αντίστοιχου κράτους μέλους, να παραπέμψουν το σχετικό ζήτημα, με προδικαστική απόφασή τους, στο Δικαστήριο της Ένωσης, για να αποφανθεί, ως προς το ερμηνευτικό αυτό ζήτημα, εφόσον κατά την ανέλεγκτη κρίση τους (ΔΕΚ 18.7.2007, Minisiero dell’ Industria, C-l 19/2005, σκέψη 43, Συλλ. 2007.1-06199, ΟλΑΠ 19/1999) θεωρούν ότι, για την έκδοση της δικής τους απόφασης, είναι αναγκαία προηγουμένως η έκδοση ερμηνευτικής απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ πρώην ΔΕΚ).
Καθιερώνεται έτσι με το θεσμό της προδικαστικής παραπομπής, μια διαδικασία συνεργασίας μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου της Ένωσης, με κύριο στόχο τη διασφάλιση της ομοιομορφίας του δικαίου της Ένωσης, η οποία εξυπηρετεί και την αρχή της ίσης μεταχείρισης των εμπλεκόμενων φυσικών και νομικών προσώπων, αφού η αρχή αυτή ασφαλώς απειλείται, αν οι ίδιες διατάξεις εφαρμόζονται διαφορετικά στα κράτη μέλη της Ένωσης. Κατά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης το Δικαστήριο περιορίζεται στην αποσαφήνισή του και δεν επεκτείνεται στην εφαρμογή του στην ένδικη υπόθεση, η οποία παραμένει έργο αποκλειστικά του εθνικού δικαστηρίου, όπως άλλωστε και η ερμηνεία του εθνικού δικαίου. Ωστόσο, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αποτελεί παραδεκτό αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος και η ερμηνεία κανόνων του εσωτερικού δικαίου κράτους μέλους, κατά το μέρος που ενσωματώνουν όμοιες ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης (ΔΕΚ 8.11.1990, Gmurzynska, C-231/1989, Συλλ 1990.1- 1403, ΔΕΚ 16.3.2006, Poseidon, C- 3/2004, Συλλ. 2006.1-2505).
Κατά τη νομολογία του ίδιου Δικαστηρίου, τα σχετικά, με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, ερωτήματα, που απευθύνονται από τα εθνικά δικαστήρια, απολαύουν του τεκμηρίου λυσιτέλειας στο κανονιστικό και πραγματικό πλαίσιο της εκκρεμούς υπόθεσης, που αυτά προσδιορίζουν με ευθύνη τους και την ακρίβεια του οποίου δεν οφείλει να ελέγξει το ενωσιακό Δικαστήριο (ΔΕΚ 15.5.2003, Salzmann, C-300/2001, σκέψεις 29 και 31, Συλλ. 2003.1-4899), ούτε και μπορεί αυτό να αρνηθεί να απαντήσει στα ερωτήματα αυτά, εκτός αν ολοφάνερα προκύπτει, ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, που ζητεί το εθνικό δικαστήριο, δεν έχει σχέση με το αντικείμενο της εκκρεμούς σ’ αυτό κύριας δίκης ή πρόκειται για πρόβλημα υποθετικής φύσης ή δεν έχουν παρασχεθεί στο Δικαστήριο της Ένωσης τα αναγκαία νομικά και πραγματικά στοιχεία, για να δώσει αυτό χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν (ΔΕΚ 22.6.2006, Conseil General de la Viene, C-419/2004, σκέψη .λ. 2006.1-5645). Η απόφαση του Δικαστηρίου της εξάλλου δεσμευτική τόσο για το εθνικό δικαστήριο, που υπέβαλε το σχετικό ερώτημα, όσο και για όλα τα εθνικά δικαστήρια, που τυχόν θα δικάσουν στη συνέχεια την ίδια υπόθεση. Η δεσμευτικότητα της απόφασης αυτής δεν προβλέπεται ως συνέπεια ρητά στη Συνθήκη της Ένωσης, είναι όμως αναμφίβολη, αφού μόνον έτσι εξυπηρετείται ο σκοπός της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, για τις ανάγκες της οποίας επιτρέπεται και νέα παραπομπή του ζητήματος στο Δικαστήριο της Ένωσης, αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει, ότι αντιμετωπίζει δυσχέρειες κατανόησης ή εφαρμογής της απόφασης, που εκδόθηκε ήδη σε προηγούμενο προδικαστικό ερώτημα ή όταν υποβάλλεται στο Δικαστήριο νέο νομικό ζήτημα ή νέα αναφορικά με τα προδικαστικά ερωτήματα, είναι στοιχεία, ικανά να το οδηγήσουν σε διαφορετική απάντηση σε ερώτημα που ήδη υποβλήθηκε (ΔΕΚ 11.6.1987, Pretore di Salo, 14/1986, σκέψη 12, Συλλ. 1987.2545).
Συνεπώς, η άρνηση ή η παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει την εκκρεμή σ’ αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία, που δόθηκε στο ενωσιακό δίκαιο από το Δικαστήριο της Ένωσης, συνιστά παράβαση του δικαίου αυτού, η οποία στην Ελλάδα ελέγχεται αναιρετικά με λόγο από τον αριθμό 1 των άρθρ. 559 ή 560 ΚΠολΔ. Η ίδια παράβαση συντελείται ακόμη και όταν το εθνικό δικαστήριο δεν εφαρμόζει μεν ευθέως το δίκαιο της Ένωσης, αλλά ρυθμίσεις του εσωτερικού δικαίου, που ενσωματώνουν αντίστοιχες ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου, τις οποίες όμως και πάλι παραβιάζει, αν τελικά ερμηνεύει τις εσωτερικές ρυθμίσεις, κατά τρόπο αντίθετο προς την ερμηνεία προηγουμένως των ενωσιακών ρυθμίσεων από το Δικαστήριο της Ένωσης.
Ειδικότερα, κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο, από τη διάταξη αυτή, λόγο αναίρεσης, υπάρχει, όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ` αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006 ΤΝΠ Νόμος). Εξάλλου, η ανεπάρκεια των εκτιθέμενων στην αγωγή ή στην ένσταση πραγματικών περιστατικών σε σχέση με αυτά, που απαιτούνται από το νόμο, για τη θεμελίωσή τους χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται και αυτή με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά, ως ορισμένη την αγωγή ή την ένσταση, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή ή την ένσταση, αξιώνοντας για τη θεμελίωσή τους περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωσή του αντίστοιχου δικαιώματος. Πρόκειται και πάλι, για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής ή της ένστασης. Αντίθετα, η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης ελέγχονται αναιρετικά, ως πλημμέλειες από τους αριθμούς 8 ή 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 1573/1981), συνιστά δε ποσοτική αοριστία η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών, που απαιτεί ο εφαρμοστέος κανόνας ουσιαστικού δικαίου, για τη θεμελίωσή του ασκούμενου με την αγωγή ή την ένσταση δικαιώματος, ενώ ως ποιοτική αοριστία χαρακτηρίζεται η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόμου, χωρίς αναφορά πραγματικών περιστατικών (ΟλΑΠ 16/2013 ΧΡΙΔ 2013.596, ΕΕΜΠΔ 2013.578, ΔΕΕ 2014.167).
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994 «Προστασία Καταναλωτών», όπως ίσχυε πριν την αναθεώρησή του με το Ν. 3587/2007, οι γενικοί όροι των συναλλαγών, δηλαδή οι όροι, που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων, για αόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων, σε βάρος του καταναλωτή, όπως είναι και ο πελάτης της τράπεζας, στον οποίο η τελευταία, χωρίς ουσιαστική διαπραγμάτευση, αλλά με βάση προδιατυπωμένους όρους χορηγεί, εκτός των άλλων, καταναλωτικά ή στεγαστικά δάνεια.
Ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός τέτοιου γενικού όρου, ενσωματωμένου σε σύμβαση, κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, το σύνολο των ειδικών συνθηκών, κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης, από την οποία αυτή εξαρτάται (ΑΠ 904/2011 Αρμ 2012.1708). Ο Ν. 2251/1994 αποτελεί ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές». Στο άρθρο 3 παρ. 1 της εν λόγω Οδηγίας ορίζεται ότι, «ρήτρα σύμβασης που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης θεωρείται καταχρηστική, όταν παρά την απαίτηση καλής πίστης, δημιουργεί σε βάρος του καταναλωτή σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση», ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 8 της ίδιας Οδηγίας «Τα Κράτη – Μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή να διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από την παρούσα Οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις, σύμφωνες προς τη Συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία στον καταναλωτή».
Η ρύθμιση της παρ. 6 του άρθρου 2 Ν. 2251/1994 αποτελεί εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθρου 281 του ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος ή η κατάχρηση ενός θεσμού, όπως είναι η συμβατική ελευθερία. Η ως άνω διάταξη του Ν. 2251/1994, όπως ανωτέρω ίσχυε, διαλαμβάνοντας τον όρο «υπέρμετρη διατάραξη» της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων, περιείχε απόκλιση από τη διατύπωση του άρθρου 3 παρ. 1 της Οδηγίας, στην οποία χρησιμοποιείται η έκφραση «σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών». Η στενή γραμματική ερμηνεία του όρου “υπέρμετρη” διατάραξη αποτελεί σημαντικό περιορισμό της εκτάσεως του ελέγχου του περιεχομένου των Γ.Ο.Σ. και συνεπώς συνιστά παροχή ή μειωμένης προστασίας του καταναλωτή έναντι, εκείνης της Οδηγίας. Η ανάγκη εναρμονισμένης προς την Οδηγία ερμηνείας του εθνικού δικαίου επέβαλλε να ερμηνεύεται διασταλτικά ο όρος υπέρμετρη διατάραξη, ώστε να αντιστοιχεί στη σημαντική ανισορροπία. Η ως άνω ανάγκη επέβαλλε να αποδοθεί η ίδια έννοια μέσω τελολογικής συστολής στον όρο διατάραξη και μετά την απάλειψη του όρου υπέρμετρη, στην οποία προέβη ο νεότερος νομοθέτης με το άρθρο 10 παρ. 24 στοιχείο β’ Ν. 2741/1999. Συνεπώς, και μετά από την τροποποίηση αυτή, προϋπόθεση της καταχρηστικότητας κάποιου Γ.Ο.Σ. ήταν η με αυτόν ουσιώδης ή σημαντική διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας (βλ σχ ΟλΑΠ 6/2006, δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Πλέον το άρθρο 2 παρ. 6 του ως άνω νόμου αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 3587/2007 και ορίζεται, ότι οι Γ.Ο.Σ. που επιφέρουν τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι.
Περαιτέρω, η αρχή της διαφάνειας των συμβατικών όρων, που χωρίς διαπραγμάτευση εντάσσονται στη σύμβαση μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή διακηρύσσεται στην 20η αιτιολογική σκέψη και προκύπτει από τα άρθρα 4 παρ. 2 και 5 εδ α της Οδηγίας 93/13. Στο εσωτερικό δίκαιο η ίδια αρχή περιέχεται στο άρθρα 2 παρ. 2 εδ α και 2 παρ. 7 ε και ια Ν. 2251/1994. Η αρχή αυτή αποτελεί εκδήλωση του προτύπου πληροφορήσεως που ενισχύει την προσωπική ευθύνη του καταναλωτή για τη συμβατική επιλογή του, με την παροχή σε αυτόν προστασίας εμφανιζόμενης υπό τη μορφή της εξασφαλίσεως ενός επιπέδου πληροφορήσεως, το οποίο θα καθιστά τον ίδιο υπεύθυνο φορέα λήψεως αποφάσεων εντός μιας αγοράς, όπου λειτουργούν οι κανόνες του ανταγωνισμού.
Το συγκεκριμένο πρότυπο πληροφορήσεως, κατά τη νομολογία του ΔΕΕ, έχει ως αποδέκτη τον μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος (βλ. ΔΕΕ της 30ής Απριλίου 2014 υπόθεση C-26/13, Arpad Kasler, Hajnalka Kaslerne Rabai κατά OTP Jelzalogbank Zrt, σκέψεις 71 – 75). Η Οδηγία 93/13 καταλείποντας τη σχετική ευχέρεια επιλογής στον εσωτερικό νομοθέτη, δεν περιέχει ρυθμίσεις που προβλέπουν τον έλεγχο, υπό το πρίσμα της αρχής της διαφάνειας, της εντάξεως των όρων στη σύμβαση, ενώ οι προαναφερόμενοι κανόνες του Ν. 2251/1994 επιβάλλουν να ερευνάται εάν επιτρέπεται η ένταξη του αδιαφανούς όρου στο συμβατικό περιεχόμενο της σχέσεως μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, καθώς και εάν προκαλείται ακυρότητα της σχετικής ρήτρας λόγω του ασαφούς περιεχομένου της.
Με δεδομένο όμως ότι, κατά κανόνα το περιεχόμενο του ελεγχόμενου όρου είναι κατανοητό για τον καταναλωτή από γραμματική και γλωσσική άποψη, η έρευνα επιχειρείται κυρίως σε σχέση με περιεχόμενο, το οποίο επιβάλλεται να διαμορφώνεται κατά τρόπο, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της συμβάσεως. Ειδικότερα, τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και τιμήματος δεν υποβάλλονται σε έλεγχο καταχρηστικότητας, σύμφωνα με τη 19η αιτιολογική σκέψη της άνω Οδηγίας και τον κανόνα του άρθρου 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13, καθώς και κατά το άρθρο 2 παρ 6 εδ. α Ν. 2251/1994, ερμηνευόμενο με την μέθοδο της τελεολογικής συστολής του κανονιστικού του περιεχομένου. Όμως, το άρθρο 4 παρ. 2 συμπληρώνοντας την ρύθμιση του άρθρου 5 εδ. α της Οδηγίας, επιβάλλει οι σχετικοί όροι που ανάγονται στα ουσιώδη μέρη της συμβάσεως (essentialia negotii) να μην αποδίδονται κατά τρόπο ασαφή, ακατανόητο ή παραπλανητικό, ώστε να μην παραβιάζεται η αρχή της διαφάνειας (βλ ΑΠ 561/2014 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 652/2010 ΔΕΕ.2010.943, ΑΠ 430/2005 ΕλλΔνη 46.802) σε σχέση με τις οικονομικές επιβαρύνσεις του καταναλωτή με τη χρήση αδιαφανών ρητρών, που συγκαλύπτουν την πραγματική νομική και οικονομική κατάσταση, προκαλώντας κίνδυνο ο τελευταίος, είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του, είτε να αποδεχθεί αξιώσεις, τις οποίες εμφανίζεται να έχει ο προμηθευτής. Οι συγκεκριμένοι συμβατικοί όροι υποβάλλονται σε έλεγχο, ώστε να διαγνωστεί εάν είναι σύμφωνοι με την αρχή της διαφάνειας, η οποία αναλύεται ειδικότερα στην αρχή της σαφούς και κατανοητής διατυπώσεως, στην αρχή του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και στην αρχή της προβλεψιμότητας της χρήσεως των όρων, που ταυτίζεται με τον αποκλεισμό απροσδόκητων, αιφνιδιαστικών ή παραπλανητικών ρητρών. Ως προβλέψιμος χαρακτηρίζεται ο όρος, που είναι όμοιος με αυτούς που συνήθως εμφανίζονται και διαμορφώνουν το αντίστοιχο περιεχόμενο των ιδίου τύπου συμβάσεων, με τις οποίες η επιβαλλόμενη στον καταναλωτή οικονομική επιβάρυνση είναι ορισμένη ή προκύπτει ο αριθμητικός της προσδιορισμός από συγκεκριμένες εκτιθέμενες παραμέτρους, με την εκτέλεση από τον καταναλωτή απλού μαθηματικού υπολογισμού. Οι όροι που εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά είναι αναμενόμενοι για τους καταναλωτές που επιλέγουν να μετέχουν στον αντίστοιχο συμβατικό τύπο, κατά τρόπο που να εξασφαλίζεται ένα υψηλό επίπεδο αυτοπροστασίας μέσω της λειτουργίας του ανταγωνισμού, ώστε να αποκλείεται η δικαιοδοτική επέμβαση και η επιβολή μιας διαφορετικής διαμορφώσεως του συμβατικού περιεχομένου. Εξάλλου, κατά τη 13η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 93/13, οι κανόνες ενδοτικού και κατά μείζονα λόγο αναγκαστικού δικαίου των εθνικών δικαίων θεωρείται ότι δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο ] παρ. 2 της Οδηγίας, οι ρήτρες των συμβάσεων που απηχούν τους κανόνες, οι οποίοι εφαρμόζονται μεταξύ των συμβαλλόμενων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως, δεν υπόκεινται στις διατάξεις της. Η ρύθμιση αυτή αποκλείει τον έλεγχο των χαρακτηριζόμενων ως δηλωτικών όρων, διότι αυτοί αποδίδουν κανόνες, οι οποίοι και χωρίς τη σχετική συμβατική παραπομπή σε αυτούς θα ήταν εφαρμοστέοι. Όμως, ο χαρακτήρας κάποιου συμβατικού όρου ως δηλωτικού αναιρείται στις περιπτώσεις που το περιεχόμενό του δεν είναι κατανοητό και βέβαιο, άλλα ασαφές και αμφισβητούμενο, κατά τρόπο ώστε να μην προκύπτει η υποχρέωση ή ευθύνη που αναλαμβάνει ο καταναλωτής, σύμφωνα με τη σχετική ρήτρα και να επιβάλλεται η εξέταση της ισχύος της υπό το πρίσμα της αρχής της διαφάνειας. Εφόσον από τον έλεγχο του συγκεκριμένου όρου, προκύψει η ακυρότητα αυτού, προκαλείται κενό, η πλήρωση του οποίου δεν επιτρέπεται να επιχειρηθεί με συμπλήρωση από το δικαστήριο του σχετικού τμήματος της συμβάσεως, όπως ειδικότερα το άρθρο 6 παρ. 1 της Οδηγίας έχει ερμηνευτεί από το ΔΕΕ (βλ. ΔΕΕ της 14ης Φεβρουάριου 2012 Banco Espagniol de Creditito SA/Camino 618/10 σκέψη 73), προκειμένου να διασφαλίζεται ο συναλλασσόμενος από τη χρήση καταχρηστικών όρων, με την διάσωση αυτών τροποποιημένων. Αντιθέτως, στον ίδιο κανόνα δεν αντιτίθεται η κάλυψη του κενού που ανακύπτει με την εφαρμογή του περιεχομένου της ρυθμίσεως, η οποία διαλαμβάνεται στην αντίστοιχη διάταξη ενδοτικού δικαίου (βλ. ΔΕΕ της 30ής Απριλίου 2014 Kasler και Kaslerne Rabal/OTP Joizalogbank, 26/13 σκ 85).
Σύμφωνα με το άρθρο 4 Ν. 3606/2007 : «1. Ως επενδυτικές υπηρεσίες και δραστηριότητες νοούνται οι εξής: (α) Η λήψη και διαβίβαση εντολών, η οποία συνίσταται στη λήψη και διαβίβαση εντολών για λογαριασμό πελατών, για κατάρτιση συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα, (β) Η εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών, ή οποία συνίσταται στην κατάρτιση συμβάσεων, αγοράς ή πώλησης ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών, (γ) Η διαπραγμάτευση για ίδιο λογαριασμό, η οποία συνίσταται στη διαπραγμάτευση από ΕΠΕΥ με κεφάλαιά της ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων προς κατάρτιση συναλλαγών επ’ αυτών, (δ) Η διαχείριση χαρτοφυλακίων, η οποία συνίσταται στη διαχείριση, κατά τη διακριτική ευχέρεια της ΕΠΕΥ, χαρτοφυλακίων πελατών, στο πλαίσιο εντολής τους, που περιλαμβάνουν ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα, (ε) Η παροχή επενδυτικών συμβουλών, η οποία συνίσταται στην παροχή προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεως του, είτε με πρωτοβουλία της ΕΠΕΥ, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές, που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα, (στ) Η αναδοχή χρηματοπιστωτικών μέσων ή η τοποθέτηση χρηματοπιστωτικών μέσων με δέσμευση ανάληψης, (ζ) Η τοποθέτηση χρηματοπιστωτικών μέσων χωρίς δέσμευση ανάληψης, (η) Η λειτουργία πολυμερούς μηχανισμού διαπραγμάτευσης (ΠΜΔ). 2. Ως παρεπόμενες υπηρεσίες νοούνται οι εξής: (α) Η φύλαξη και διοικητική διαχείριση χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών, περιλαμβανομένης της παροχής υπηρεσιών θεματοφύλακα και παροχής συναφών υπηρεσιών, όπως η διαχείριση χρηματικών διαθεσίμων ή παρεχόμενων ασφαλειών, (β) Η παροχή πιστώσεων ή δανείων σε επενδυτή προς διενέργεια συναλλαγής σε ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα, στην οποία μεσολαβεί η ΕΠΕΥ, η οποία παρέχει την πίστωση ή το δάνειο, (γ) Η παροχή συμβουλών σε επιχειρήσεις σχετικά με τη διάρθρωση του κεφαλαίου τους, την κλαδική στρατηγική και συναφή θέματα, καθώς και παροχή συμβουλών και υπηρεσιών σχετικά με συγχωνεύσεις και εξαγορές επιχειρήσεων, (δ) Η παροχή υπηρεσιών ξένου συναλλάγματος εφόσον συνδέονται με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, (ε) Η έρευνα στον τομέα των επενδύσεων και χρηματοοικονομική ανάλυση ή άλλες μορφές γενικών συστάσεων που σχετίζονται με συναλλαγές σε χρηματοπιστωτικά μέσα, (στ) Η παροχή υπηρεσιών σχετιζόμενων με την αναδοχή, (ζ) Η παροχή επενδυτικών και παρεπόμενων υπηρεσιών σχετικά με τα υποκείμενα μέσα των παραγώγων που περιλαμβάνονται στις περιπτώσεις ε’ έως ζ’ και ι’ του άρθρου 5, εφόσον σχετίζονται με την παροχή επενδυτικών ή παρεπόμενων υπηρεσιών».
Όπως προκύπτει από το περιεχόμενο των ανωτέρω διατάξεων και επιβεβαιώνεται στον οδηγό των επενδυτών που εξέδωσε το 2008 η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, που συνιστά ΝΠΔΔ, ο Ν. 3606/2007 ισχύει ενδεικτικώς για τα ακόλουθα χρηματοπιστωτικά μέσα: μετοχές, ομόλογα, παράγωγα χρηματοπιστωτικά μέσα και μερίδια αμοιβαίων κεφαλαίων, ενώ αντιθέτως δεν ισχύει για καταθέσεις, δάνεια και ασφαλιστικά προϊόντα. Για τα προαναφερόμενα χρηματοπιστωτικά μέσα που καλύπτονται από το Ν. 3606/2007, οι εταιρίες μπορούν να παρέχουν υπηρεσίες, όπως διαχείριση χαρτοφυλακίων για λογαριασμό του επενδυτή, παροχή επενδυτικών συμβουλών και αγορά ή πώληση χρηματοπιστωτικών μέσων, κατόπιν εντολής του επενδυτή.
Τέλος, ενόψει των ανωτέρω, σύμφωνα και με τα όσα στη νομική σκέψη της ως άνω απόφασης του Αρείου Πάγου ήδη αναφέρθηκαν, κρίθηκε ότι αλυσιτελώς προβάλλεται εν προκειμένω από την εκκαλούσα (με το υπ’ αριθμ 20/22.12.2016 δικόγραφο πρόσθετων λόγων), ενώπιον του ακυρωτικού δικαστηρίου, το σχετικό αίτημα περί αναβολής της έκδοσης της οριστικής απόφασης με την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (δυνάμει του άρθρου 267 της Συνθήκης, για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).
Κωνσταντίνα Β. Πουρνάρα
Δικηγόρος