Αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας με αίτηση των γονέων (1535 ΑΚ). Δυνατότητα υποβολής αιτήσεως και από τον ένα μόνο από τους δύο γονείς και περιέλευση της άσκησης της γονικής μέριμνας στον έτερο γονέα

Κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1535 ΑΚ «Το δικαστήριο αφαιρεί την άσκηση της γονικής μέριμνας ή μέρους της από τους δύο γονείς για σπουδαίο λόγο, αν το ζητήσουν οι ίδιοι, υποδεικνύοντας και το πρόσωπο που δέχεται να αναλάβει την αφαιρούμενη άσκηση. Με την απόφαση για την αφαίρεση, το δικαστήριο αναθέτει την αφαιρούμενη άσκηση στο υποδεικνυόμενο ή σε άλλο πρόσωπο, προσδιορίζοντας και τον τρόπο της άσκησής της. Όταν λείπει ένας τέτοιος προσδιορισμός, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις για την επιτροπεία».

Η ανωτέρω διάταξη ρυθμίζει την περίπτωση της εκούσιας, αλλά με δικαστική απόφαση, μεταβίβασης (αφαίρεσης) της γονικής μέριμνας, ολικής ή μερικής, μετά από αίτηση των γονέων, με τη συνδρομή σπουδαίου λόγου[1]. Η ρύθμιση αυτή είναι αναγκαία ενόψει της φύσης της γονικής μέριμνας ως λειτουργικού δικαιώματος, ήτοι παραλλήλως δικαιώματος και υποχρέωσης, που καθιστά αυτό προσωποπαγές και αναπαλλοτρίωτο και, κατά νομική ακολουθία, τη γονική μέριμνα ανεπίδεκτη μεταβίβασης και παραίτησης. Έτσι, εάν συντρέχουν λόγοι σοβαροί που επιτάσσουν την προς το συμφέρον του τέκνου μεταβίβαση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε τρίτο πρόσωπο, οι οποίοι αναγνωρίζονται από τους γονείς του και καθίσταται έκδηλη η επιθυμία τους για την ανάληψή της από άλλον, οι γονείς μπορούν να αναλάβουν την πρωτοβουλία κίνησης μίας δίκης, αιτούμενοι οι ίδιοι από το δικαστήριο να τους αφαιρεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας ολικά ή μερικά. Η αφαίρεση, όμως, επιβάλλεται να γίνει μετά από σχετικό δικαστικό έλεγχο, ένεκα του ότι η άσκηση της γονικής μέριμνας αφορά προεχόντως τη δημόσια τάξη και εξυπηρετεί το γενικότερο κοινωνικό συμφέρον.

Προϋποθέσεις εφαρμογής της ανωτέρω διάταξης είναι οι κάτωθι:

            α) Η ύπαρξη σπουδαίου λόγου, ο οποίος στηρίζει το αίτημα των γονέων για τη μεταβίβαση της γονικής μέριμνας σε τρίτο. Ως σπουδαίος λόγος, ο οποίος συνιστά νομική έννοια, αποτελεί οποιοδήποτε περιστατικό που δημιουργεί, αντικειμενικά, αδυναμία ή ανεπάρκεια ή έλλειψη συμφέροντος για το τέκνο στην άσκηση της γονικής μέριμνας από τους γονείς του, όπως λ.χ. ασθένεια, απουσία, στράτευση, αποκλεισμός κ.ά.. Δεν εμπίπτουν στην έννοια του σπουδαίου λόγου η λύση του γάμου με διαζύγιο ή η ακύρωσή του, καθώς και η διακοπή της έγγαμης συμβίωσης των γονέων του τέκνου, γιατί αυτά καθ’ εαυτά τα περιστατικά αυτά δεν επιφέρουν αδυναμία, ούτε έλλειψη συμφέροντος για το τέκνο προς άσκηση της γονικής μέριμνας από τους γονείς του.

            β) Η, από τους δύο γονείς, υποβολή σχετικής αίτησης προς αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας. Το εν λόγω άρθρο αναφέρεται σε αίτηση που υποβάλλουν και οι δύο γονείς. Γίνεται, ωστόσο, δεκτό ότι εάν υπάρχει ένας μόνο γονέας που είναι φορέας και ασκεί τη γονική μέριμνα (γιατί λ.χ. ο άλλος έχει εκπέσει ή έχει αποβιώσει), η αίτηση θα υποβληθεί φυσικά μόνο από αυτόν. Εάν απλώς εμφανίζεται σπουδαίος λόγος που αφορά τον ένα μόνο από τους δύο γονείς, αυτός ενδέχεται να παραγκωνίζεται στην άσκηση της γονικής μέριμνας αυτοδικαίως από τον άλλο αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 1510 παρ. 3 ΑΚ, το οποίο προβλέπει ότι «Αν ο ένας από τους γονείς αδυνατεί να ασκήσει τη γονική μέριμνα για πραγματικούς λόγους ή γιατί είναι ανίκανος ή περιορισμένα ικανός για δικαιοπραξία, την ασκεί μόνο ο άλλος γονέας…». Έτσι, η αδυναμία άσκησης της γονικής μέριμνας για πραγματικούς λόγους, συνεπάγεται την αδράνειά της ως προς το γονέα, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει το κώλυμα, και την αυτοδίκαιη ανάθεση της άσκησης του συνόλου της γονικής μέριμνας στον άλλο γονέα σύμφωνα με την 1510 παρ. 3 ΑΚ[2]. Δεν αποκλείεται, όμως, η αυτοδίκαιη ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας να μην εξυπηρετεί σε δεδομένη περίπτωση, όταν λ.χ. χρειάζεται για γραφειοκρατικούς λόγους η επίσημη καταγραφή της αυτοδίκαιης ανάθεσης στον άλλο γονέα. Για την κάλυψη της ανάγκης αυτής, υπάρχουν δύο δυνατότητες: είτε αίτηση του ενός γονέα για αφαίρεση της άσκησης από τον άλλο λόγω αδυναμίας να ανταποκριθεί στα καθήκοντά του κατ’ εφαρμογή της 1532 ΑΚ, είτε αίτηση του γονέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει σπουδαίος λόγος που δυσχεραίνει την άσκηση της γονικής μέριμνας, για αφαίρεση της άσκησής της από τον ίδιο κατ’ ανάλογη εφαρμογή της 1535 ΑΚ[3], όπερ σημαίνει ότι την εφαρμογή της τελευταίας διάταξης μπορεί τελικά να αιτηθεί και ο ίδιος ο ένας προβληματικός γονέας, ώστε να αφαιρείται μόνο από αυτόν η άσκηση της γονικής μέριμνας με δικαστική απόφαση.

Αναφορικά με το εν λόγω ζήτημα της δυνατότητας υποβολής αιτήσεως από τον ένα μόνο από τους δύο γονείς, προς το σκοπό αφαιρέσεως της άσκησης της γονικής μέριμνας από αυτόν και αυτοδίκαιης περιελεύσεώς της στον έτερο γονέα, χαρακτηριστική είναι η υπ’ αριθμ. 21862/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία επελήφθη αιτήματος πατέρα να αφαιρεθεί η άσκηση τη γονικής μέριμνας από τον ίδιο λόγω μετανάστευσής του στο εξωτερικό, εφαρμόζοντας αναλογικά την 1535 ΑΚ[4]: «Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1532 και 1533 ΑΚ, αν ο πατέρας ή η μητέρα παραβαίνουν τα καθήκοντα που τους επιβάλλει το λειτούργημά τους για την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου ή τη διοίκηση της περιουσίας του, ή αν ασκούν τα καθήκοντα τους καταχρηστικά, ή δεν είναι σε θέση να ανταποκριθούν σ’ αυτό, το δικαστήριο μπορεί, εφόσον το ζητήσουν ο άλλος γονέας, οι πλησιέστεροι συγγενείς του τέκνου, ο εισαγγελέας ή αυτεπαγγέλτως, να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο. Το δικαστήριο μπορεί ιδίως να αφαιρέσει από τον ένα γονέα την άσκηση της γονικής μέριμνας ολικά ή μερικά και να την αναθέσει αποκλειστικά στον άλλο γονέα, ή να αναθέσει την πραγματική φροντίδα του τέκνου ή και την επιμέλεια του ολικά ή μερικά σε τρίτον, ή να διορίσει επίτροπο. Η αφαίρεση του συνόλου της επιμέλειας του προσώπου και η ανάθεση της σε τρίτον διατάσσονται από το δικαστήριο όταν τα άλλα μέτρα έμειναν χωρίς αποτέλεσμα, ή κρίνεται ότι δεν επαρκούν για να αποτρέψουν κίνδυνο της σωματικής, πνευματικής ή ψυχικής υγείας του τέκνου. Το δικαστήριο ορίζει την έκταση της γονικής μέριμνας που παραχωρεί στον τρίτο και τους όρους της άσκησης της. Η ανάθεση γίνεται σε κατάλληλη οικογένεια κατά προτίμηση συγγενική (ανάδοχη οικογένεια) και αν αυτό δεν είναι δυνατό, σε κατάλληλο ίδρυμα. Η λήψη οποιουδήποτε μέτρου από το δικαστήριο διαπνέεται από την αρχή της προσφορότητας, δηλαδή της καταλληλότητας του μέτρου για την αποτροπή του κινδύνου που δημιουργεί η κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, προς την οποία συνάπτεται η αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή της αναλογίας του μέτρου προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και της ελάχιστης δυνατής επέμβασης στη σχέση γονέων και τέκνου (βλ. και Γεωργιάδη – Μ. Σταθόπουλου, Αστικός Κώδικας, κατ` άρθρο ερμηνεία VIII Οικογενειακό Δίκαιο, άρθρα 1532-1533, παρ. 2539, σελ. 287-290). Ο κίνδυνος για την αποφυγή του οποίου διατάζεται η αφαίρεση του συνόλου της επιμέλειας εξειδικεύεται σε ορισμένες καταστάσεις που συνιστούν εκφάνσεις του όλου φάσματος της υγείας του τέκνου και πρέπει να είναι άμεσος και συγκεκριμένος, ώστε να καθίσταται βάσιμη η επέλευση του και η απ’ αυτό βλάβη της υγείας του τέκνου. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των αρθρ. 1511 παρ. 2 και 1664 εδ. α΄ ΑΚ συνάγεται ότι το δικαστήριο πρέπει να αποβλέπει πρωτίστως στο συμφέρον του τέκνου όταν αποφασίζει την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή επιμέλειας ή πραγματικής φροντίδας αυτού σε τρίτον. Το συμφέρον αυτό αποτελεί αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, που αντλεί το δικαστήριο από την κοινωνική πείρα, την κοινή συνείδηση με αντικειμενικά αξιολογικά στοιχεία και περιστάσεις (ΑΠ 834/1996 ΕΕΝ 1997.107, ΕφΑΘ 5870/1993 ΕλλΔνη 36.1581, ΕφΠειρ 1162/1988 ΕλλΔνη 30.1065, βλ. και Α. Γεωργιάδη – Μ. Σταθόπουλου, Αστικός Κώδικας κατ` άρθρο ερμηνεία VIII Οικογενειακό Δίκαιο, άρθρα 1532-1533, ό.π. και παρ. 4047, σελ. 291-292). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 1511,1512 και 1514 ΑΚ συνάγεται ότι η γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων, όπως αυτή προσδιορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 1510 του ιδίου Κώδικα ασκείται από τους γονείς τους από κοινού. Σε περίπτωση δε που ένας εξ αυτών αποβιώσει ή κηρυχθεί σε αφάνεια ή κηρυχθεί έκπτωτος της ασκήσεώς της ή δεν είναι σε θέση να την ασκήσει, για λόγους πραγματικούς (αποκλεισμός, φυλάκιση, αιχμαλωσία, μακρόχρονη απουσία στο εξωτερικό) ή νομικούς (δικαστική συμπαράσταση, ανικανότητα για δικαιοπραξία), τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων την ασκεί μόνο ο άλλος γονέας. Στην προκείμενη περίπτωση διώκεται η αφαίρεση του συνόλου της γονικής μέριμνας των ανηλίκων τέκνων του, από τον αιτούντα πατέρα τους και η ανάθεση αυτής στη μητέρα τους, για τους λόγους που αναλυτικά αναφέρονται στην κρινόμενη αίτηση. Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα η αίτηση αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου αυτού κατά την προκείμενη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθ. 121 ΕισΝΑΚ, 739 επ. ΚΠολΔ σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 110 και 113 του ν. 4055/2012) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των αρθρ. 1510,1511 παρ. 2,1518,1532,1533,1535 ΑΚ. Πρέπει επομένως να εξεταστεί περαιτέρω κατ` ουσίαν, δεδομένου ότι για το παραδεκτό της συζήτησης τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 748 παρ. 2 του ΚΠολΔ προδικασία, με την κοινοποίηση της κρινόμενης αίτησης προς τον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών (βλ. την υπ αριθμ. 287/21.3.2012 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, Σ.Κ.).

Από την εκτίμηση της ένορκης εξέτασης του μάρτυρα που εξετάστηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του δικαστηρίου τούτου, καθώς και όλων των εγγράφων που προσκομίζονται, αποδεικνύονται τα ακόλουθα: ο 0. Κ. συνήψαν σχέση και απέκτησαν, εντός γάμου, την Ε. και την Ε, γεννηθείσες στις 11.1.1999 και 8.52003 αντίστοιχα. Η έγγαμη συμβίωση τους διασπάστηκε από τον Φεβρουάριο του έτους 2009, οπότε ο αιτών εγκατέλειψε την οικογενειακή στέγη, ενώ τα ανήλικα τέκνα παρέμειναν με τη μητέρα τους και μαζί διαμένουν σ’  αυτήν. Περαιτέρω, επί της κοινής αιτήσεως, των συζύγων για έκδοση συναινετικού διαζυγίου εκδόθηκε απόφαση αυτού του δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή η αίτηση, και δυνάμει του προσκομιζόμενου ιδιωτικού συμφωνητικού την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων θα έχει η μητέρα και αυτά θα κατοικούν με τη μητέρα τους στην οικογενειακή στέγη. Η μητέρα εργάζεται ως δημοτική υπάλληλος με σύμβαση αορίστου χρόνου σε ΟΤΑ. Διαμένει με τις ανήλικες θυγατέρες της στην ίδια οικοδομή με τη γιαγιά, εκ της πατρικής γραμμής, και την αδελφή του αιτούντος, οι οποίες κατοικούν σε διαφορετικά διαμερίσματα και ως εκ τούτου τα τέκνα δέχονται τη φροντίδα και τη στοργή των άνω συγγενών τους. Ο αιτών, πατέρας τους, διατηρεί ατομική επιχείρηση στη Θεσσαλονίκη και μετέρχεται το επάγγελμα του πολιτικού μηχανικού δραστηριοποιούμενος κυρίως στην κατασκευή κολυμβητικών δεξαμενών, πισινών, και είναι ομόρρυθμο μέλος της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία “……..” με έδρα τη Θεσσαλονίκη, στην οποία έτερο ομόρρυθμο μέλος της είναι ο εξάδελφος του 0. Κ.. Η άνω εταιρία έχει ήδη καταστεί ανενεργής λόγω οικονομικών δυσχερειών με αποτέλεσμα ο αιτών αποφάσισε να μεταναστεύσει και να εργαστεί στην Αυστραλία για τουλάχιστον 5 έως 7 έτη. Ενόψει του προδήλου συμφέροντος των ανηλίκων τέκνων να διαμένουν με τη μητέρα τους, η οποία τους εξασφαλίζει ένα ήρεμο οικογενειακό περιβάλλον, που χαρακτηρίζεται από σταθερότητα και ασφάλεια, και τους προσφέρει στοργή και θαλπωρή, γεγονός που, κατά την κρίση του δικαστηρίου, δύναται να αμβλύνει τις όποιες δυσμενείς ψυχολογικές επιπτώσεις συνεπάγεται για τα τέκνα η απουσία του πατέρα τους, υφίστανται ιδιαίτεροι λόγοι αφαίρεσης της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων από τον πατέρα τους».

Προσέτι, διχογνωμία κρατεί για το εάν η υπόδειξη από τους γονείς του τρίτου προσώπου για την ανάληψη της άσκησης της γονικής μέριμνας, το οποίο να δέχεται την ανάληψη αυτή, συνιστά προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ή αποτελεί δυνητικό στοιχείο αυτής. Υποστηρίζεται ότι δε συνιστά όρο του παραδεκτού, με άντληση επιχειρήματος από το εδ. β΄, σύμφωνα με το οποίο το δικαστήριο δεν υποχρεούται να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας στο υποδεικνυόμενο πρόσωπο, αλλά έχει τη δυνατότητα επιλογής άλλου προσώπου το οποίο κρίνει κατάλληλο. Σε κάθε περίπτωση, εάν την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 1535 ΑΚ ζητά, κατά τα ανωτέρω, ο ένας μόνο από τους δύο γονείς, η άσκηση περιέρχεται αυτοδικαίως στον άλλο γονέα κατά την 1510 παρ. 3 ΑΚ, χωρίς το δικαστήριο να έχει ευχέρεια επιλογής άλλου προσώπου.

Κατά τη διάταξη  του εδ. γ΄ το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να προσδιορίσει, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή όχι αιτήματος προς τούτο, και τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας, προς διασφάλιση του συμφέροντος του τέκνου. Εάν, όμως, παραλείψει τον προσδιορισμό του τρόπου, τότε εφαρμόζονται οι διατάξεις για την επιτροπεία και ο τρίτος που επιλέγεται από το δικαστήριο έχει την ιδιότητα του επιτρόπου, γενικού ή ειδικού, ανάλογα με την έκταση των διαχειριστικών εξουσιών που καθορίζει το δικαστήριο. Ο τρίτος, όμως, στον οποίο το δικαστήριο αναθέτει την άσκηση της γονικής μέριμνας, είναι κατ’ άρθρο 1589 ΑΚ επίτροπος και συνεπώς κατά τη διοίκηση της περιουσίας του τέκνου τηρούνται οι ορισμοί των κανόνων που διέπουν τη λειτουργία της επιτροπείας.

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

[1] [1] Βλ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, Juris Prudentia, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Δ΄ έκδοση, 2008, σελ. 355 επ., Β. Α. Βαθρακοκοίλη, ΕρΝομΑΚ, Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ’ άρθρο), Τόμος Ε΄, Οικογενειακό Δίκαιο, Άρθρα 1346-1694, Αθήνα 2004, σελ. 1048 επ. (υπό άρθρο 1535).

[2] Βλ. ΜονΠρΘεσσ 40723/2008, Αρμ 2009, σελ. 1524.

[3] Βλ. παρατηρήσεις Α.Ν.Α.Λ. επί της ΜονΠρΘεσσ 21862/2012, Αρμ 2012, σελ. 1412.

[4] Βλ. ΜονΠρΘεσσ 21862/2012, Αρμ 2012, σελ. 1412 και ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.