Ασφαλιστικά μέτρα νομής ακινήτου με διάδικο το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. – Προσωρινή ρύθμιση κατάστασης από τον Εισαγγελέα
Σύμφωνα με το άρθρο 18 του ν.δ. της 22.4/16.5.1926 «περί απαγορεύσεως λήψεως προσωρινών μέτρων κατά του Δημοσίου κ.λπ.» απαγορεύτηκε η λήψη ασφαλιστικών μέτρων νομής κατά του Δημοσίου και συγκεκριμένα ρητά προβλέφθηκε ότι
«δεν χωρούσι αγωγαί περί προσωρινών μέτρων κατά του Δημοσίου, ή των επ` ονόματι αυτού επιχειρούντων πράξεις διακατοχής ενώπιον του Ειρηνοδίκου περί διαταράξεως ή αποβολής εκ της διακατοχής, μη ισχύοντος διά τας περιπτώσεις ταύτας του άρθρου 490 εδ. στ της ΠολΔ και του περί προσωρινών μέτρων εν ταις περί διακατοχής διαφοραίς νόμου ΓΨΠΖ, καθ’ άπασας αυτού τας διατάξεις». Η με τη διάταξη αυτή υπέρ του Δημοσίου τεθείσα αρχή της απαγόρευσης λήψης προσωρινών μέτρων κάμφθηκε μεν εν μέρει αργότερα με τη διάταξη του άρθρου 22 του ΑΝ 1539/23.12.1938 «περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων», η οποία επέτρεψε την προσωρινή ρύθμιση της αμφισβητούμενης διακατοχής ορισμένου κτήματος μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών, η απόφαση του οποίου υπεβλήθη και στην κρίση του Εισαγγελέα Εφετών συνεπεία προβλεφθέντος ενδίκου μέσου, αλλά η απαγόρευση της λήψης προσωρινών μέτρων από τα τακτικά δικαστήρια παρέμεινε.
Συγκεκριμένα, το άρθρο 22 του ΑΝ 1539/23.12.1938 «περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων» ορίζει:
«1. Οσάκις μεταξύ των οργάνων του Δημοσίου και ιδιώτου αμφισβητείται η διακατοχή επί ωρισμένου κτήματος, ζητείται η προσωρινή παρά του εισαγγελέως πρωτοδικών ρύθμισις παρά μεν του ιδιώτου δι`αιτήσεως, παρά δε των οργάνων του Δημοσίου δι`απλού εγγράφου.
2. Ο εισαγγελεύς, λαμβάνων την αίτησιν ή το έγγραφον, ενεργεί αμέσως και, ει δυνατόν, αυθημέρον επιτόπιον εξέτασιν είτε αυτοπροσώπως είτε δια τινός των ανακριτών υπαλλήλων και ή διατάσσει την επαναφοράν των πραγμάτων εις την προτέραν κατάστασιν ή, εν αμφιβολία περί του δικαιουχού εις κατοχήν ή αν εκ τούτου ουδεμία επέρχηται σοβαρά βλάβη, διατάσσει την απαγόρευσιν διακατοχικών πράξεων εις αμφότερους τους διαδίκους και πάντα τρίτον μέχρι της υπό του δικαστηρίου λύσεως της διαφοράς κατά τα πρόσθεν ειρημένα.
3. Η απόφασις του εισαγγελέως ανακοινούται δια της ταχυτέρας οδού εις τον υπουργείον των Οικονομικών ή (προκειμένου περί δασών, μερικώς δασοσκεπών εκτάσεων ή λιβαδίων και χορτολιβαδικών εδαφών) εις το Υπουργείον της Γεωργίας και την αρμόδιαν Αστυνομικήν Αρχήν, ήτις και παρακολουθεί την ακριβή τήρησιν αυτής.
4. Η παραβίασις της εισαγγελικής αποφάσεως παρ`οιουδήποτε τιμωρείται δια φυλακίσεως τουλάχιστον 15 ημερών υπό του πλημμελειοδικείου, κατά την επ`αυτοφόρω διαδικασίαν.
5. Κατά των ως ανωτέρω εκδιδομένων αποφάσεων παρά του Εισαγγελέως Πρωτοδικών χωρεί ανακοπή ενώπιον του Εισαγγελέως Εφετών ασκουμένη εντός διμήνου από της κοινοποιήσεως των παρά του δημοσίου από της κοινοποίησεως των παρά του δημοσίου ή των αντιδίκων τούτου. Εντός της αυτής διμήνου προθεσμίας από της δημοσιεύσεως του παρόντος νόμου δύναται ν` ασκηθή ανακοπή κατά παρομοίων αποφάσεων εκδοθεισών μέχρι σήμερον».
Μάλιστα κρίθηκε ότι η διάταξη του ως άνω άρθρου 18 του ν.δ. της 22.4/16.5.1926, ως ειδική, δεν καταργήθηκε από το άρθρο 51 ΕισΝΚΠολΔ, ο οποίος κατήργησε άλλες ειδικές διατάξεις, ως τέτοια δε δεν καταργήθηκε ούτε από τις διατάξεις 1 εδ. ε`, 4, 39 του ως άνω νόμου. Με το άρθρο 1 παρ 1 του ν.δ. 31/1968 «περί προστασίας της περιουσίας των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως» θεωρείται ισχύουσα η διάταξη του άρθρου 22 του α.ν. 1539/1938 και επεκτείνεται η ισχύς της για τους κοινόχρηστους χώρους καθώς και για τα κτήματα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. Συνεπώς, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, εφόσον ισχύει η ως άνω διάταξη πρέπει να λογιστεί συνισχύουσα και η διάταξη του άρθρου 18 του ν.δ. 22.4/16.5.1926, διότι η ισχύς της ανωτέρω ειδικής διαδικασία ενώπιον του Εισαγγελέα δε δικαιολογεί και παράλληλη εφαρμογή επί του αυτού θέματος των διατάξεων του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 124/1972, ΝοΒ 1972.736, Κεραμέας-Κονδύλης-Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ, αρθρ. 733, σελ. 1439, Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ, αρθρ. 733, σελ. 328).
Χαρακτηριστικά στην υπ’ αριθμ. 104/2008 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Τρικάλων κρίθηκε ότι η αίτηση για λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή ρύθμιση της αμφισβήτησης μεταξύ ιδιώτη και οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης ως προς τη νομή και τη διακατοχή ακινήτου, λόγω συνδρομής επείγουσας περίπτωσης, στερούνταν δικαιοδοσίας τα πολιτικά δικαστήρια, επιτρεπόμενης μόνο της λήψης ρυθμιστικών μέτρων από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών της τοποθεσίας του ακινήτου.
Σε περίπτωση δηλαδή αμφισβήτησης της νομής ή κατοχής σε ακίνητο μεταξύ Δημοσίου, ΟΤΑ ή άλλου ΝΠΔΔ και ιδιώτη, σύμφωνα με την άποψη που έχει επικρατήσει, αποκλειστικά αρμόδιος είναι ο εισαγγελέας πρωτοδικών του τόπου του ακινήτου, κατά τη διαδικασία του άρθρου 22 παρ. 1, 2 του ΑΝ 1539/1938 “περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων”, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 παρ. 18 Εισαγωγικού Νόμου ΚΠολΔ.
Προϋπόθεση για την αρμοδιότητα του εισαγγελέα είναι καταρχήν να υπάρχει διαφορά (αμφισβήτηση της νομής ή κατοχής) ανάμεσα σε ιδιώτη και στο Δημόσιο ή ΟΤΑ (άρθρο 1 ΝΔ 31/1968) ή άλλο ΝΠΔΔ το οποίο ο νομοθέτης θέλησε να υπαγάγει στη ρύθμιση του άρθρου 22 ΑΝ 1539/1938.
Επιπλέον θα πρέπει να συντρέχουν και οι εξής προϋποθέσεις: α) ο αιτών να έχει δικαίωμα, κατά το ισχύον δίκαιο, προς άσκηση της διακατοχής που να απορρέει από εμπράγματο δικαίωμα ή δικαίωμα (μη παράνομης) νομής ή κατοχής ή ενοχικό δικαίωμα έναντι του αντιδίκου του και β) να υπάρχει κατεπείγουσα περίπτωση και επικείμενος κίνδυνος από την αναβολή.
Το κατεπείγον έγκειται είτε στην αποφυγή συγκρούσεων και ερίδων, είτε στην πρόληψη μεταβολών της κατάστασης του επιδίκου.
Ο εισαγγελέας όταν λάβει την αίτηση ή το έγγραφο ενεργεί αμέσως και αν είναι δυνατόν αυθημερόν επιτόπια εξέταση (αυτοψία), είτε αυτοπρoσώπως είτε με κάποιον από τους προανακριτικούς υπαλλήλους και αποφαίνεται “εκ των ενόντων” εκτιμώντας κάθε είδους περιστατικά και ή διατάσσει την επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση ή αν αμφιβάλει για το ποιός δικαιούται σε κατοχή ή αν καμιά σοβαρή βλάβη δεν προκαλείται από αυτό, διατάσσει την απαγόρευση διακατοχικών πράξεων στους διαδίκους και σε κάθε τρίτο μέχρι να λυθεί η διαφορά από το δικαστήριο.
Περαιτέρω επειδή η διαδικασία ενώπιον του εισαγγελέα δεν ρυθμίζεται λεπτομερώς από τις προαναφερόμενες διατάξεις γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζονται αναλογικά τόσο οι γενικές διατάξεις του ΚΠολΔ όσο και οι ειδικές διατάξεις του ίδιου κώδικα που ισχύουν για τα ασφαλιστικά μέτρα όσο και οι διατάξεις του ΑΚ, υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν θίγονται θεμελιώδη δικαιώματα των διαδίκων.
Η απόφαση του εισαγγελέα δεν έχει το χαρακτήρα δικαστικής απόφασης αλλά αστυνομικού μέτρου και δεν επιλύει το ζήτημα της νομής ή κυριότητας επί του επιδίκου, ούτε έχει δύναμη δεδικασμένου, αλλά αποσκοπεί στη συντήρηση της υπάρχουσας κατάστασης.
Κατά της απόφασης του εισαγγελέα πρωτοδικών επιτρέπεται το ένδικο μέσο της ανακοπής, που επέχει θέση έφεσης, ενώπιον του εισαγγελέα εφετών, η οποία ασκείται, εντός διμήνου από την επίδοσή της, από το Δημόσιο, Δήμο κ.λπ. ή τους αντιδίκους του (βλ. ΕισΕφθρ 1/2004 Αρμ 2004,1266, ΕισΕφΠειρ 2/2002 Αρμ 2002,1208, ΕισΕφθεσ 11/1986 Αρμ 1987,134, ΕισΠρθεσ 8/1985 ΑρχΝομ ΛΖ,1986, Β. Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά Μέτρα, έκδ. 1994, σελ. 307 επ., Ε. Δωρή, Τα δημόσια κτήματα, σελ. 479 επ.).
Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί, όπως κρίθηκε και στην υπ’ αρ. 13/2008 Διάταξη του Εισαγγελέα Εφετών Λάρισας, ότι η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων με βάση τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 3 ΑΝ 1539/1938 δεν επιδίδεται στον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών ή προκειμένου περί Δασών στον Υπουργό Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων (πρώην Γεωργίας). Επιδίδεται μόνον η απόφαση του εισαγγελέα πρωτοδικών ή εφετών κατά περίπτωση.
Σημειώνεται ότι με την παρ. 7 του άρθρου ένατου του Άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 (ΦΕΚ Α΄87/23-07-2015) το ως άνω άρθρο 22 του Α.Ν. 1539/1938 που είχε διατηρηθεί σε ισχύ με το άρθρο 52 περίπτωση 18 του Εισαγωγικού Νόμου του ΚΠολΔ καταργήθηκε, με αποτέλεσμα ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών να απωλέσει από την 01-01-2016 (άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 του Ν. 4335/2015 την αρμοδιότητά του αυτή για την προσωρινή ρύθμιση κατάστασης της νομής ακινήτου με διάδικο το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α.
Θεώνη Κάδρα, Δικηγόρος
e-mail: info@efotopoulou.gr