Δυνατότητα υπαγωγής στο Ν. 3869/2010 μετά την απώλεια της εμπορικής ιδιότητας
Κρίσιμος είναι για τη δυνατότητα υπαγωγής ενός οφειλέτη στο ρυθμιστικό πεδίο του ν. 3869/2010 ο χρόνος απώλειας της εμπορικής ιδιότητας σε συνδυασμό με το χρόνο παύσης των πληρωμών μου.
Στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται δηλαδή, όπως γίνεται δεκτό ομοφώνως και από τη θεωρία και από τη νομολογία, και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (2 παρ. 3 ΠτΚ) (εντασσόμενοι δηλαδή στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών βλ. ΕιρΑθ 142/2011, ΕιρΑθ 127/2011, ΕιρΘεσ 6759/2011).
Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση βλ. ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, ΕιρΧαν 333/2011, ΕιρΘεσ 5106/2011, αδημ., Αθανάσιος Κρητικός, ο.π., σελ. 47).
Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου (ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, αδημ., απορρίπτονται σε αυτές τις περιπτώσεις οι αιτήσεις υπαγωγής στο Ν. 3869/2010). Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις (βλ. ΓνωμΝΣΚ 200/2010, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, που παραπέμπει σε βιβλιογραφία για την ορθή επισήμανση ότι σημασία έχει το σύνηθες και όχι το κύριο επάγγελμα). Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου (ΟλΑΠ 488/1968 ΝοΒ 16.1159, ΑΠ 1261/1979 ΕΕμπΔ ΛΑ.580, Βενιέρης Ι. –Κατσάς Θ., «Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα», Νομική Βιβλιοθήκη, 2η έκδοση, σελ.41επ.). Γι’ αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010.
Κρίσιμο δηλαδή διάστημα για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως (Αθ. Κρητικός, ο.π., σ. 39, Βενιέρης – Κατσάς, ο.π., σελ. 72 επ.). Συνεπώς, καθίσταται σαφές, ότι ένας οφειλέτης που είχε την εμπορική ιδιότητα για κάποιο χρονικό διάστημα, αλλά δεν την έχει κατά την κατάθεση της αίτησης στο Ειρηνοδικείο, δεν κωλύεται να ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 αν έπαυσε τις πληρωμές μετά την παύση της εμπορικής δραστηριότητας, καθώς δεν έχει πλέον πτωχευτική ικανότητα (βλ. ΕιρΧαν 101/2013, ΕιρΧαν 333/2011, αδημ.). Αντιθέτως, έχει υποχρέωση να ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 σε περίπτωση αδυναμίας πληρωμών αν λάβει αυτή χώρα μετά την απώλεια της εμπορικής ιδιότητας, καθώς για αυτόν αποκλείεται η διαδικασία του ΠτΚ. Έτσι, παρέχεται ασφάλεια δικαίου αλλά και προστασία πάντοτε τόσο στον οφειλέτη όσο και στους πιστωτές του.
Αφετηρία δηλαδή αξιολόγησης είναι το χρονικό σημείο κατάθεσης της αίτησης του άρ. 4 του ν. 3869/2010 και προϋπόθεση να μην έχει επέλθει η αδυναμία πληρωμών πριν ο οφειλέτης παύσει την εμπορική του δραστηριότητα (βλ. ΕιρΚρωπίας 190/2012, ΕιρΑθ 17/2011, ΕιρΗρακλ 617/2011, ΕιρΑθ 142/2011, ΕιρΑθ127/2011 και ΕιρΘεσ 6759/2011, όπου και έγινε δεκτό ότι υπάγεται στις διατάξεις του νόμου οφειλέτης που κατέθεσε την αίτηση στις 4/4/2011 και έπαυσε την εμπορική του δραστηριότητα μόλις λίγες ημέρες πριν, στις 23/3/2011). Ο οφειλέτης δηλαδή που είναι «πρώην έμπορος» υπάγεται στο ν. 3869/2010, ακόμα και αν μετά την παύση της εμπορικής του δραστηριότητας εξακολουθεί να οφείλει χρέη (εμπορικά ή μη) που είχαν γεννηθεί όσο είχε ο οφειλέτης την εμπορική ιδιότητα.
Η απώλεια της εμπορικής δραστηριότητας μπορεί να οφείλεται σε παύση εργασιών κατόπιν σχετικής δήλωσης στην εφορία (βλ. ΜονΠρωτΑθ 8340/2010 ΕΕμπΔ 2011, σελ. 458, ΕιρΑθ 38/2011) ή και σε σιωπηρή παύση εργασιών για μεγάλο χρονικό διάστημα. Σε κάθε περίπτωση πάντως δεν χρειάζεται κάποια τυπική ενέργεια ή πανηγυρική διατύπωση για την παύση των εμπορικών πράξεων και την απώλεια της εμπορικής ιδιότητας ενώπιον εφορίας, επιμελητηρίου, ασφαλιστικού φορέα ή άλλου δημόσιου φορέα, οι οποίες διατυπώσεις, αν γίνουν, έχουν επιβοηθητικό αποδεικτικό χαρακτήρα για την πλήρη και μόνιμη παύση, χωρίς να αποκλείεται και μόνη η απόδειξη της μη άσκησης πλέον στην πράξη της εμπορικής δραστηριότητας. Θα πρέπει όμως η παύση της εμπορικής δραστηριότητας να είναι πλήρης και μόνιμη, ώστε να μην είναι ευχερώς επαναλήψιμη η έναρξη της ίδιας δραστηριότητας μετά την εκδίκαση της αίτησης.
Διαφορετική λύση θα καθιστούσε μετέωρο κάποιο πρόσωπο που δε θα μπορούσε ούτε στο Ν. 3869/2010 να υπαχθεί αλλά ούτε και στον ΠτΚ, καθώς δεν θα είχε την πτωχευτική ικανότητα κατά το άρθρο 2 παρ. 3 ΠτΚ. Σε κάθε περίπτωση πρέπει αυτό το πρόσωπο να έχει απολέσει την εμπορική του ιδιότητα, και όχι απλώς να έχει περιορίσει την εμπορική του δραστηριότητα καθώς σε μία τέτοια περίπτωση διατηρεί την πτωχευτική του ικανότητα και υπάγεται στον ΠτΚ (Βενιέρης – Κατσάς, ο.π., σελ. 75).
Η διατήρηση της ικανότητας αποπληρωμής κατά τη διάρκεια εμπορικής δραστηριότητας έχει σημασία, αλλά δεν ενδιαφέρει ο τρόπος αποπληρωμής και οι πηγές ρευστότητας και δεν ενδιαφέρει πώς αποπληρώνει ο οφειλέτης τα χρέη του ενόσω έχει την εμπορική δραστηριότητα (πχ. με τη συνδρομή συγγενών, βλ. ΕιρΘεσσ 6547/2012), αρκεί να μην έχει περιέλθει σε αδυναμία πληρωμών το χρονικό διάστημα στο οποίο έχει την εμπορική ιδιότητα.
Θεώνη Κάδρα, Δικηγόρος
e-mail: info@efotopoulou.gr