Η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας ως αρνητική υποκειμενική προϋπόθεση υπαγωγής στο ν. 3869/2010 – Η έννοια της αδυναμίας πληρωμών πρώην εμπόρου μετά την παύση της εμπορίας του
Σύμφωνα το άρθρο 1 του ν. 3869/2010, στη ρύθμιση αυτού υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου («Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα»), καθώς σε κάθε περίπτωση ο μεταγενέστερος ορισμός εν λόγω άρθρου («Φυσικά πρόσωπα που στερούνται πτωχευτικής ικανότητας υπό την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3588/2007»), όπως αυτός ορίστηκε με την παρ. 1 του άρθρου 1 της υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015, καταλαμβάνει, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 2 της υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015, τις αιτήσεις που υποβάλλονται μετά την έναρξη ισχύος του.
Ο νόμος δηλαδή θέτει ως αρνητική υποκειμενική προϋπόθεση για την υπαγωγή φυσικού προσώπου στις ρυθμίσεις του, την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ’ αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης (βλ. ΕιρΘεσ 5106/2011 σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Πτωχευτική ικανότητα έχουν τα πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα, την οποία τα φυσικά πρόσωπα αποκτούν κυρίως κατά το υποκειμενικό (ουσιαστικό) σύστημα, όταν δηλαδή ενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις (άρθρο 1 του ΕμπΝ). Στο δε άρθρο 2 του Β.Δ 2/14-5-1835 (περί αρμοδιότητος Εμποροδικείων) απαριθμούνται οι πρωτότυπα χερσαίες εμπορικές πράξεις στις οποίες περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η αγορά κινητών πραγμάτων με σκοπό την μεταπώλησή τους και η χειροτεχνία. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους, μάλιστα, βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του ως άνω Β.Δ. ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του ν. 3869/2010. Γι’ αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικά και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτωχΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο στοιχείο για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης (Κρητικός Αθ., Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2016, αρ. 11-12, σ. 41).
Αντιθέτως, στη ρύθμιση του νόμου δεν υπάγονται όσοι οφειλέτες έπαυσαν μεν την εμπορία τους πριν την κατάθεση της αίτησης, πλην όμως κατά τη διακοπής της εμπορικής τους δραστηριότητας είχαν ήδη παύσει τις πληρωμές τους (άρθρο 2 παρ. 3 του ΠτΚ). Επομένως, κριτήριο για την υπαγωγή φυσικού προσώπου στη ρύθμιση του νόμου αποτελεί η πτωχευτική του ικανότητα κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης και όχι η φύση των χρεών του, αν δηλαδή είναι εμπορικά ή αστικά (βλ. Βενιέρης Ιακ. – Κατσάς Θεοδ., Εφαρμογή του ν. 386/2010 για τα Υπερχρεωμένα Φυσικά Πρόσωπα, 3η έκδοση, αρ. 241, σσ. 130 και ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΑθ 213/2013, ΕιρΘεσ 6372/2011).
Έτσι, υπάγονται στο νόμο και οι πρώην έμποροι ακόμη και για τα εμπορικά τους χρέη που οφείλουν, υπό την προϋπόθεση όμως ότι μέχρι την απώλεια της εμπορικής τους ιδιότητας δεν είχαν τεθεί σε κατάσταση παύσης των πληρωμών τους, κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 του ΠτΚ, ήτοι να μην είχαν περιέλθει σε αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο.
Κατά την έννοια του πτωχευτικού δικαίου η μονιμότητα της αδυναμίας πληρωμής των χρεών συνίσταται στο να μην είναι προσωρινή η ταμειακή δυσχέρεια του εμπόρου και η έλλειψη ρευστότητάς του, ενώ η γενικότητα στο να παύσει ο έμπορος να πληρώνει γενικά κατά κανόνα. Η παύση πληρωμών μπορεί να αφορά και μη εμπορικά χρέη (βλ. Κοτσίρης Λ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 7η έκδοση, αρ. 109, σ.140). Η πληρωμή από τον οφειλέτη μεμονωμένων χρεών δεν εκφράζει οπωσδήποτε δυνατότητα πληρωμής και επομένως ανυπαρξία παύσης πληρωμών.
Κρίσιμη είναι διαπίστωση εάν ο οφειλέτης κατά την αντίληψη των συναλλαγών εκπληρώνει γενικά, κατά κύριο λόγο τις υποχρεώσεις του ή όχι. Ο ΠτΚ δεν απαιτεί παύση όλων των πληρωμών. Όταν συντρέχει πληρωμή ορισμένων και μη πληρωμή άλλων χρεών θα πρέπει να αποδειχθεί εάν η μη πληρωμή είναι ο κανόνας και όχι η εξαίρεση, συνεκτιμώμενης της σχέσης των χρεών που πληρώνονται προς εκείνα που δεν πληρώνονται. Η κατ’ αρέσκεια του οφειλέτη εμπόρου πληρωμή μερικών μόνο χρεών του δεν εμποδίζει την πτώχευση του, διότι τούτο αντίκειται σε έναν από τους σκοπούς της πτώχευσης, ήτοι τη σύμμετρη και ίση ικανοποίηση των δανειστών του (βλ. ΑΠ 829/2003 ΕλλΔνη 45. 171 – ΕφΑθ 1572/2001 ΕλλΔνη 42. 1418). Και η μη πληρωμή ενός μεγάλου χρέους μπορεί να αρκεί για την περιέλευση σε αδυναμία πληρωμής (βλ. Κοτσίρης Λ.,ό.π., αρ. 111, σσ.141-145 και Βενιέρης Ιακ. – Κατσάς Θεοδ., ό.π., αρ. 248, σσ.134-135). Σε παύση πληρωμών βρίσκεται, δηλαδή και εκείνος ο έμπορος που πράγματι προβαίνει σε μερικές πληρωμές, αλλά αφήνει απλήρωτες οφειλές μεγαλύτερου ύψους, με αποτέλεσμα εφόσον η αδυναμία πληρωμής των μεγαλύτερου ύψους οφειλών του επήλθε πριν την παύση της εμπορίας του με τη διακοπή της εμπορικής του δραστηριότητας να διατηρεί την πτωχευτική του ικανότητα και να εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του ν. 3869/2010.
Μαρία Τζαβέλα, δικηγόρος
Ευγενία Φωτοπούλου, δικηγόρος
info@efotopoulou.gr