N. 3869/2010 – (Δόλια) Παύση εμπορικής δραστηριότητας εκ μέρους του οφειλέτη – Πότε θεωρείται ότι υπάρχει «παύση πληρωμών» σε αντιστοιχία και με το ΠτΚ
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 « Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή». Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ’ αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης.
Σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή αυτονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου. Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα 3 χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ 2 παρ. 3 του ΠτΚ) (εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών βλ. ΕιρΑΘ 142/2011, ΕιρΑΘ 127/2011,ΕιρΘεσ 6759/2011).
Από τη ρύθμιση του νόμου αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007.) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με τo αρθρ. 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου. Γι’ αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικά και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο διάστημα για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως. (Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων ν. 3869/2010, σελ. 39, ΕιρΑθ 17/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ= ΝοΒ 2011, 2325).
Στο ν. 3869/2010 υπάγονται και οι «μικροέμποροι», για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 945/1995 ΕΕμπΔ 1996.62) όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν εις άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχής εις εποχήν και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα (ΑΠ 947/1995 ΕΕμπΔ 1996.62, ΑΠ 463/1991 ΕλλΔνη 1991.1216, ΕφΑΘ 11433/1995 ΔΕΕ 1996.490, ΕφΑΘ 11982/1989 ΑρχΝ 1991.341, ΕιρΑΘ 5074/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΓνωμΟλΝΣΚ 90/2008, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, Παναγιώτης Κατσιρούμπας, Πρόεδρος Εφετών, Εισήγηση στην Εθνική σχολή Δικαστών – Πρόγραμμα επιμόρφωσης Ειρηνοδικών, Θεσσαλονίκη 8 και 9- 12-2010, σελ. 3, Αθανάσιος Κρητικός, ο.π., σελ. 47, Βενιέρης – Κατσάς, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, σελ. 39 και 54, Λιβαδά Χρ., Νεότερες αντιλήψεις για την εμπορική ιδιότητα στο παράδειγμα του Ν. 3869/2010, ΧρηΔ 2011.204, Περάκης, Γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου, 1999, σελ. 253, βΑ. σε γερμανική νομολογία BGH WM 2011, σελ. 946, που έκρινε ότι ο ετήσιος τζίρος ύφους 840 € δεν αρκεί για να προσδώσει την εμπορική ιδιότητα σε κάποιο πρόσωπο).
Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση βλ. ΕιρΑΘ 43/2011, ΕιρΑΘ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, ΕιρΧαν 333/2011, ΕιρΘεσ 5106/2011, αδημ., Αθανάσιος Κρητικός, ο.π., σελ. 47). Πρέπει, περαιτέρω να τονιστεί ότι στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 δεν υπάγονται ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου (ΕιρΑΘ 165/2011 αδημ., Αθανάσιος Κρητικός, ο.π., σελ. 49, Βενιέρης – Κατσάς, ο.π., σελ. 36). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου (ΕιρΑΘ 43/2011, ΕιρΑΘ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, αδημ., απορρίπτονται σε αυτές τις περιπτώσεις οι αιτήσεις υπαγωγής στο Ν. 3869/2010).
Συνεπώς, καθίσταται σαφές, ότι ένας οφειλέτης που είχε την εμπορική ιδιότητα για κάποιο χρονικό διάστημα, αλλά δεν την έχει κατά την κατάθεση της αίτησης στο Ειρηνοδικείο, δεν κωλύεται να ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 αν έπαυσε τις πληρωμές μετά την παύση της εμπορικής δραστηριότητας καθώς δεν έχει πλέον πτωχευτική ικανότητα (ΕιρΧαν 333/2011, αδημ.). Αντιθέτως, έχει υποχρέωση να ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 σε περίπτωση αδυναμίας πληρωμών αν λάβει αυτή χώρα μετά την απώλεια της εμπορικής ιδιότητας, καθώς για αυτόν αποκλείεται η διαδικασία του ΠτΚ. Έτσι παρέχεται ασφάλεια δικαίου αλλά και προστασία πάντοτε τόσο στον οφειλέτη όσο και στους πιστωτές του. Διαφορετική λύση θα καθιστούσε μετέωρο κάποιο πρόσωπο που δε θα μπορούσε ούτε στο Ν. 3869/2010 να υπαχθεί αλλά ούτε και στον ΠτΚ καθώς δεν θα είχε την πτωχευτική ικανότητα κατά το άρθρο 2 παρ. 3 ΠτΚ. Σε κάθε περίπτωση πρέπει αυτό το πρόσωπο να έχει απολέσει την εμπορική του ιδιότητα, και όχι απλώς να έχει περιορίσει την εμπορική του δραστηριότητα καθώς σε μία τέτοια περίπτωση διατηρεί την πτωχευτική του ικανότητα και υπάγεται στον ΠτΚ (Βενιέρης – Κατσάς, ο.π., σελ. 57). Συχνά η πτωχευτική ικανότητα, υπό τη θετική της εκδοχή, προβάλλεται από τους παρισταμένους πιστωτές του αιτούντος κατ’ ένσταση, πλην όμως μπορεί να ληφθεί υπ’ όψιν και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο. Η απόδειξη των σχετικών ισχυρισμών τους θα έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αίτησης, όχι πλέον λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποίησης, αλλά κατ’ ουσία λόγω μη συνδρομής ουσιαστικής προϋποθέσεως (ΕιρΑΘ 17/2011, ΕιρΑΘ 43/2011, ΕιρΑΘ 55/2011, αδημ., Αθ. Κρητικός, ο.π., σ. 50, Ε. Κιουπτσίδου, Αρμενόπουλος, τόμος 64, Ανάτυπο, σ. 1475 και 1476, Πρβλ. όμως ΕιρΑΘ 29/2011, αδημ., με την οποία η αίτηση απορρίφθηκε ως απαράδεκτη λόγω εμπορικής ιδιότητας της αιτούσας και ΕιρΠειρ 64/2011, αδημ., με την οποία η αίτηση απορρίφθηκε ως μη νόμιμη διότι τα παρατιθέμενα στην αίτηση του οφειλέτη χρέη ήταν εμπορικά).
Στην περίπτωση που πρέπει να αναζητηθεί σε ποια εκ των δύο ως άνω διαδικασιών υπάγεται το πρόσωπο που πλέον δεν έχει εμπορική ιδιότητα, ιδιαίτερη σημασία πρέπει να δώσουμε στο άρθρο 2 παρ. 3 ΠτΚ, μέσω του οποίου δίνεται λύση κατά πόσο μπορεί να υπαχθεί στο ν. 3869/2010 ο οφειλέτης που έχει χάσει την εμπορική του ιδιότητα. Πρώην έμπορος υπάγεται στο ν. 3869/2010, ακόμα και αν μετά την παύση της εμπορικής του ιδιότητας εξακολουθεί να οφείλει εμπορικά χρέη, που είχαν γεννηθεί όσο είχε ο οφειλέτης την εμπορική ιδιότητα. Προϋποτίθεται ότι μέχρι την παύση της εμπορικής δραστηριότητας και μέχρι την απώλεια της εμπορικής του ιδιότητας για κάποιο χρονικό διάστημα μετά, δεν είχε τεθεί σε παύση πληρωμών και εξυπηρετούσε τα χρέη του. Δηλαδή, στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 δεν υπάγονται όσοι οφειλέτες έπαυσαν μεν την εμπορία τους πριν την κατάθεση της αίτησης, πλην όμως κατά τη διακοπή της εμπορικής τους δραστηριότητας είχαν ήδη παύσει τις πληρωμές τους (άρθρο 2 παρ. 3 του ΠτΚ). Επομένως, κριτήριο για την υπαγωγή φυσικού προσώπου στη ρύθμιση του νόμου αποτελεί η πτωχευτική του ικανότητα κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης και όχι η φύση των χρεών του, αν δηλαδή είναι εμπορικά ή αστικά (βλ. Βενιέρης Ιακ. – Κατσάς Θεοδ., ό.π., αρ. 241, σσ. 130 και ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΑθ 213/2013, ΕιρΘεσ 6372/2011). Έτσι, υπάγονται στο νόμο και οι πρώην έμποροι ακόμη και για τα εμπορικά τους χρέη που οφείλουν, υπό την προϋπόθεση όμως ότι μέχρι την απώλεια της εμπορικής τους ιδιότητας δεν είχαν τεθεί σε κατάσταση παύσης των πληρωμών τους, κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 του ΠτΚ, ήτοι να μην είχαν περιέλθει σε αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο. Κατά την έννοια του πτωχευτικού δικαίου η μονιμότητα της αδυναμίας πληρωμής των χρεών συνίσταται στο να μην είναι προσωρινή η ταμειακή δυσχέρεια του εμπόρου και η έλλειψη ρευστότητάς του, ενώ η γενικότητα στο να παύσει ο έμπορος να πληρώνει γενικά κατά κανόνα. Η παύση πληρωμών μπορεί να αφορά και μη εμπορικά χρέη (βλ. Κοτσίρης Λ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 7η έκδοση, αρ. 109, σ.140). Η πληρωμή από τον οφειλέτη μεμονωμένων χρεών δεν εκφράζει οπωσδήποτε δυνατότητα πληρωμής και επομένως ανυπαρξία παύσης πληρωμών. Κρίσιμη είναι διαπίστωση εάν ο οφειλέτης κατά την αντίληψη των συναλλαγών εκπληρώνει γενικά, κατά κύριο λόγο τις υποχρεώσεις του ή όχι. Ο ΠτΚ δεν απαιτεί παύση όλων των πληρωμών. Όταν συντρέχει πληρωμή ορισμένων και μη πληρωμή άλλων χρεών θα πρέπει να αποδειχθεί εάν η μη πληρωμή είναι ο κανόνας και όχι η εξαίρεση, συνεκτιμώμενης της σχέσης των χρεών που πληρώνονται προς εκείνα που δεν πληρώνονται. Η κατ’ αρέσκεια του οφειλέτη εμπόρου πληρωμή μερικών μόνο χρεών του δεν εμποδίζει την πτώχευση του, διότι τούτο αντίκειται σε έναν από τους σκοπούς της πτώχευσης, ήτοι τη σύμμετρη και ίση ικανοποίηση των δανειστών του (βλ. ΑΠ 829/2003 ΕλλΔνη 45. 171 – ΕφΑθ 1572/2001 ΕλλΔνη 42. 1418).Και η μη πληρωμή ενός μεγάλου χρέους μπορεί να αρκεί για την περιέλευση σε αδυναμία πληρωμής (βλ. Κοτσίρης Λ.,ό.π., αρ. 111, σσ.141-145 και Βενιέρης Ιακ. – Κατσάς Θεοδ., ό.π., αρ. 248, σσ.134-135). Σε παύση πληρωμών βρίσκεται, δηλαδή και εκείνος που πράγματι προβαίνει σε μερικές πληρωμές, αλλά αφήνει απλήρωτες οφειλές μεγαλύτερου ύψους.
Σε κάθε περίπτωση, η αντιμετώπιση του οφειλέτη τίθεται υπό το πρίσμα του άρθρου 281 ΑΚ και της αρχής της καλής πίστης. Είναι καταχρηστική η επίκληση του ν. 3869/2010 από τον οφειλέτη, αν πολύ λίγο διάστημα πριν την κατάθεση της αίτησης, προέβη σε παύση εμπορικών εργασιών (βλ. Ειρ 17/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου κατέληξε σε απόρριψη της αίτησης του οφειλέτη που είχε προβεί στη Δ.Ο.Υ. σε παύση εργασιών στις 2-12-2010 και σε κατάθεση της αίτησης στις 31-1-2011. Ομοίως ΕιρΧαλαν 64/2012 για δόλια παύση εμπορικής δραστηριότητας και πληρωμών).
Κωνσταντίνα Πουρνάρα
Δικηγόρος