Τεχνικές προδιαγραφές που τίθενται στην προκήρυξη διαγωνισμού – Παροχή εγγυήσεων ισότιμης πρόσβασης των οικονομικών φορέων στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων
Σύμφωνα με το άρθ. 54 παρ. 2 του Ν. 4412/2016 προβλέπεται ότι: «Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό».
Η αναθέτουσα αρχή είναι, κατ’ αρχήν, ελεύθερη να διαμορφώνει, κατά την κρίση της, τους όρους της διακήρυξης ως προς τα προς προμήθεια είδη, την προς παροχή υπηρεσία ή το προς εκτέλεση έργο, καθορίζοντας τα ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά τους και τις ανάγκες της υπηρεσίας από ποσοτική και ποιοτική άποψη, ωστόσο, τα κριτήρια επιλογής που τίθενται από εκείνη (ενν. την αναθέτουσα αρχή) θα πρέπει να εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους ενδιαφερομένους, χωρίς να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις, ούτε να συνεπάγονται αδικαιολόγητους φραγμούς στην ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Πρέπει, δε, οι τεχνικές προδιαγραφές να καταρτίζονται με τέτοιον τρόπο, ώστε να αποφεύγεται ο τεχνητός περιορισμός του ανταγωνισμού μέσω απαιτήσεων που ευνοούν κάποιον πολύ συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, αντικατοπτρίζοντας βασικά χαρακτηριστικά των αγαθών, υπηρεσιών ή έργων που παρέχονται συνήθως από τον οικονομικό φορέα αυτόν.
Άλλοις λόγοις, ο προσδιορισμός των τεχνικών προδιαγραφών θα πρέπει να γίνεται κατά τέτοιον τρόπο, ώστε ταυτόχρονα με την επίτευξη του ζητούμενου αποτελέσματος να διασφαλίζεται η προώθηση του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού μεταξύ των οικονομικών φορέων. Θα πρέπει, μάλιστα, οι τεχνικές απαιτήσεις να είναι διατυπωμένες με την αναγκαία ευελιξία, ώστε να επιτρέπουν και να καθιστούν αποδεκτές άλλες συμβατές, καινοτόμες και οικονομικές συμφέρουσες λύσεις, που ικανοποιούν τις ευρύτερες απαιτήσεις της σύμβασης (βλ. Δημήτριος Γ. Ράικος, Ευαγγελία Γ. Βλάχου, Ευανθία Κ. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Σχετικές διατάξεις – Νομολογία, Τόμος Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα 2018, σελ. 555-556). Στο σημείο αυτό, δέον να σημειωθεί ότι η παραπάνω ευχέρεια, όπως και η κάθε μορφής διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, στο πλαίσιο της προσυμβατικής διαδικασίας, ελέγχεται από τον ακυρωτικό Δικαστή ως προς την τυχόν εκ μέρους της υπέρβαση των άκρων ορίων της, τα οποία όσον αφορά στον καθορισμό των όρων διακήρυξης, τίθενται στο σημείο εκείνο που δε θίγεται αδικαιολόγητα η αρχή της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (ίδετε ΣτΕ ΕΑ 124/2015, 9/2015, 354/2014).
Ως εκ τούτου, καθίσταται σαφές ότι οι προδιαγραφές μπορούν να αποτελέσουν σοβαρό εμπόδιο στην ελεύθερη αγορά και στον ανταγωνισμό. Σπουδαίο ρόλο για τη διασφάλιση του ελεύθερου και πραγματικού ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις και την αποτροπή του κινδύνου σχεδιασμού των προδιαγραφών κατά τρόπο που συρρικνώνουν την ελεύθερη αγορά, επιτελούν, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) για την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών και υπηρεσιών, που απαγορεύουν τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες ή συγκαλυμμένες διακρίσεις μεταξύ εγχώριων και εισαγόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών. Δυνάμει των ανωτέρω, έχει κριθεί νομολογιακά ως μη σύννομη και ως αποτελούσα έμμεση διάκριση και εμπόδιο για το εμπόριο, η απαίτηση χρήσης σωλήνων σε κατασκευαστικό έργο, οι οποίοι έπρεπε να ανταποκρίνονται σε συγκεκριμένες προδιαγραφές ισχύουσες στην Ιρλανδία, καθόσον αν και αφορούσε τόσο στα εγχώρια όσο και στα εισαγόμενα εμπορεύματα, εντούτοις μόνο μία επιχείρηση, εδρεύουσα στην Ιρλανδία, πληρούσε τις εν λόγω προϋποθέσεις σε σχετικό διαγωνισμό (βλ. ΔΕΚ απόφαση της 22ης-09-1988, υπόθεση C-45/87 Επιτροπή κατά Ιρλανδίας).
Προσέτι, το ελάχιστο επίπεδο τεχνικής επάρκειας του υπό ανάθεση προϊόντος, ως αυτή επιτυγχάνεται και προσδιορίζεται δια των τεχνικών προδιαγραφών και απαιτείται για μια δεδομένη σύμβαση, πρέπει να είναι ανάλογο προς το αντικείμενο της σύμβασης. Τούτο σημαίνει ότι οι ελάχιστες απαιτήσεις που τίθενται δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν τις πραγματικές ανάγκες της υπό ανάθεση σύμβασης, άλλως ειπείν το περιεχόμενο των τεχνικών προδιαγραφών πρέπει να συνίσταται στα αναγκαία και κατάλληλα εκείνα χαρακτηριστικά για την καλή εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς να βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο προς το σκοπό αυτό (βλ. Δημήτριος Γ. Ράικος, Ευαγγελία Γ. Βλάχου, Ευανθία Κ. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Σχετικές διατάξεις – Νομολογία, Τόμος Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα 2018, σελ. 557).
Υπό το φως των ανωτέρω σκέψεων και στα «βήματα» της ενωσιακής και εθνικής νομολογίας, αναπτύχθηκε και η πρόσφατη νομολογία της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), κρίνοντας ότι οι τεχνικές προδιαγραφές που τίθενται σε μία διακήρυξη δεν θα πρέπει να φθάνουν σε τέτοιο επίπεδο, ώστε να περιορίζουν δραστικά τον ανταγωνισμό, ακόμη κι αν αφήνουν κάποιο έστω μικρό περιθώριο εμφάνισής τους, όταν τούτος ο περιορισμός δεν είναι αναγκαίος για τη διασφάλιση της ομαλής εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης και την επίτευξη του συμβατικού σκοπού (ίδετε σχετ. ΑΕΠΠ 34, 37, 49, 71, 93, 138, 150, 153, 185, 209, 227, 238/2017).
Αγγελική Πολυδώρου, δικηγόρος
email:info@efotopoulou.gr