Απόρρητο των επικοινωνιών και η διαδικασία άρσης του
Το άρθρο 19 του Συντάγματος, κατοχυρώνοντας το απόρρητο των επιστολών και εν γένει της επικοινωνίας κάθε μορφής (έντυπης ή ηλεκτρονικής) ως «απαραβίαστο», εξειδικεύει την υποχρέωση του κράτους να σέβεται και να προστατεύει την ιδιωτική ζωή του ατόμου στην ειδική αυτή εκδήλωσή της κατά τη «μεταβίβαση μηνυμάτων» πέραν αυτής της προστασίας που ήδη απολαμβάνει εντός του ασύλου της κατοικίας του κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος.
Θεσπίζεται έτσι ένα πρόσθετο ατομικό δικαίωμα προστασίας της ιδιωτικής σφαίρας του ατόμου, αυτό της διαβίβασης των μηνυμάτων του (επιστολών, ηλεκτρονικών μηνυμάτων e-mail, τηλεφωνημάτων, fax, τηλεγραφημάτων, sms κλπ) εκτός της κατοικίας του, χωρίς να παραβιάζεται η μυστικότητα και η εμπιστευτικότητα του περιεχομένου τους.
Καθιερώνεται δηλαδή η προστασία της επικοινωνίας με την έννοια της ανταλλαγής διανοημάτων, ειδήσεων, γνωμών και συναισθημάτων και ειδικότερα αυτής που γίνεται εντός πλαισίων οικειότητας και εμπιστευτικότητας (Χρυσογόνος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ. (2006), σ. 256 επ., Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά Δικαιώματα Α΄ αριθ. 534, σ. 350 επ., Τσακυράκης, Το απόρρητο της επικοινωνίας, ΝοΒ 1993, 995). Προστατεύεται το δικαίωμα του ατόμου να μοιράζεται με πρόσωπο της επιλογής του σκέψεις, ιδέες και συναισθήματα χωρίς τον κίνδυνο της αποκάλυψης αυτών σε τρίτους και χωρίς να ζει με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική έκφραση, στα πλαίσια μιας ιδιωτικής επικοινωνίας, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί εναντίον του (Ολ. ΑΠ 1/2001, Ελλ. Δικ. 2001, 374 και την υπ ‘ αριθμ. 12/2009 Γνωμοδότηση του Εισ.Α.Π. κ. Ι.Τέντε).
Απαγορεύεται δηλαδή κάθε ενέργεια του κράτους (σε οποιαδήποτε μορφή του- νομοθετική, εκτελεστική, δικαστική εξουσία καθώς και νομικών προσώπων που δρουν κατά παραχώρηση της αρχής), καθώς και των ιδιωτών (βάσει της τριτενέργειας των συνταγματικών διατάξεων δυνάμει του αρ.25 παρ.1 εδ.γ΄ Σ) με σκοπό τη γνώση είτε του περιεχομένου της επικοινωνίας, είτε και μόνο αυτού του γεγονότος της επικοινωνίας (βλ. απόφαση ΕΔΔΑ στην υπόθεση Malone και Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου, όπου η κρίση ότι και τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας εμπίπτουν στην ιδιωτική σφαίρα του απορρήτου), καθώς και η γνωστοποίηση αυτών των δεδομένων σε τρίτους. Χαρακτηριστικά, απαγορεύεται το άνοιγμα ή η ανάγνωση επιστολών ή μηνυμάτων, καθώς και η ακρόαση ή η καταγραφή των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων.
Παραβίαση των διατάξεων για το απόρρητο των επικοινωνιών επιφέρει ποινικές κυρώσεις βάσει των άρθρων 248-250 ΠΚ, όπως ισχύουν μετά και τις τροποποιήσεις που επέφερε ο ν.3674/2008, που τιμωρούν την παραβίαση του απορρήτου από ταχυδρομικούς υπαλλήλους , καθώς και από υπαλλήλους τηλεπικοινωνιακών οργανισμών. Τα άρθρα 370 και 370Α του ΠΚ τιμωρούν την παραβίαση του απορρήτου των επιστολών και των τηλεφωνημάτων αντιστοίχως. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 10 του ν. 3115/2003, όπως ισχύει, η παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών ή των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή από 15.000 ως 60.000 ευρώ, εφόσον δεν προβλέπονται βαρύτερες ποινές από άλλες ισχύουσες διατάξεις.
Κατ’ εξαίρεση, και μόνο υπό την διαδικασία που ορίζει εκτελεστικός του συντάγματος νόμος, μπορεί το απόρρητο των επικοινωνιών να αρθεί και τα στοιχεία της επικοινωνίας, τα οποία είναι καταρχήν απόρρητα, να γίνουν γνωστά σε συγκεκριμένες Αρχές και μόνο για τους συγκεκριμένους λόγους που προβλέπει το Σύνταγμα. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 in finem του Συντάγματος, η άρση αυτή είναι δυνατόν να ισχύσει μόνο για τη δικαστική αρχή -όχι έναντι της διοίκησης-, για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Δεν επιτρέπεται δηλαδή η άρση του απορρήτου για συνηθισμένους λόγους ή για απλή διευκόλυνση του έργου της αστυνομίας ή για τη διακρίβωση αξιόποινων πράξεων μεν, αλλά μη εντασσόμενων στον κατάλογο των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων.
Την διαδικασία, τις τεχνικές και τις οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προβλέπουν, εξειδικεύοντας τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος, οι διατάξεις του ν. 2225/1994 για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας, του ν. 3115/2003, με τον οποίο συστάθηκε η ανεξάρτητη αρχή διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), και του ΠΔ 47/2005 «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του».
Οι προαναφερθέντες λόγοι άρσης του απορρήτου εξειδικεύονται με τις διατάξεις του ν. 2225/1994, όπως ισχύει, ο οποίος περιλαμβάνει στο άρθρο 4 κατάλογο των εγκλημάτων-κακουργημάτων για τη διακρίβωση των οποίων μπορεί να διαταχθεί η άρση του απορρήτου (ενδεικτικώς: προσβολές κατά του πολιτεύματος, βασανιστήρια, δωροδοκία, εγκληματική οργάνωση, εμπρησμός, έκρηξη, ανθρωποκτονία με πρόθεση, αρπαγή, κατάχρηση ανηλίκων σε ασέλγεια, διευκόλυνση ακολασίας άλλων, πορνογραφία ανηλίκων, διακεκριμένη κλοπή, ληστεία, εκβίαση, στρατιωτικά ποινικά αδικήματα κα.) κατά κανόνα με διάταξη του αρμόδιου Συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών, κατόπιν αίτησης του εισαγγελέα ή του ανακριτή. Η άρση στις περιπτώσεις αυτές είναι επιτρεπτή μόνο αν αιτιολογημένα το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. Στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του.
Το ΠΔ 47/2005, όπως ισχύει, προβλέπει τα είδη, αλλά και τα επιμέρους στοιχεία της επικοινωνίας, τα οποία μπορεί να αφορά η άρση του απορρήτου. Προβλέπει επίσης τα μέσα και τις μεθόδους πραγμάτωσης της άρσης, καθώς και τις σχετικές υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών και δικτύων επικοινωνίας.
Απόσπασμα της διάταξης του δικαστικού συμβουλίου, που περιλαμβάνει το διατακτικό της, παραδίδεται με απόδειξη, μέσα σε κλειστό φάκελο στον εκπρόσωπο του νομικού προσώπου στο οποίο υπάγεται το μέσο ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Ενώ στην Α.Δ.Α.Ε. παραδίδεται, μέσα σε κλειστό φάκελο, όλο το κείμενο της διάταξης που επιβάλλει την άρση του απορρήτου.
Ζήτημα, όμως, έχει δημιουργηθεί σχετικά με τη διεύρυνση (η συνταγματικότητα της οποίας αμφισβητείται) των περιπτώσεων άρσης του απορρήτου ύστερα από τις υπ’ αριθμ. 9/2009 και 12/2009 γνωμοδοτήσεις του τέως εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γ. Σανιδά και του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ι. Τέντε αντίστοιχα, αλλά και την υπ’ αριθμ. 9/2011 γνωμοδότηση του αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Α.Κατσιρώδη που επικυρώνει τις ανωτέρω, οι οποίες τάσσονται υπέρ της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας μέσω Internet ακόμη και για πλημμελήματα στις περιπτώσεις που “τελείται οποιοδήποτε έγκλημα μέσω του Διαδικτύου ή των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων”, διότι κατά την αιτιολογία που εκτίθενται σε αυτές: «οι περιπτώσεις στις οποίες οι ανακριτικές αρχές για την εντόπιση του δράστη εξυβριστικών, συκοφαντικών, απειλητικών, εκβιαστικών τηλεφωνικών κλήσεων ή μηνυμάτων, κατά την διενέργεια προκαταρκτικής εξετάσεως, προανακρίσεως ή κυρίας ανακρίσεως, κατόπιν εγκλήσεως κατά κανόνα του παθόντος, δέκτη των εν λόγω κλήσεων κλπ., ζητούν την ανακοίνωση εκ μέρους των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στοιχείων σχετικών με την ταυτότητα ή τη θέση της συνδέσεως ή του χρήστη, εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου της διατάξεως του άρθρου 19 § 1 του Συντάγματος. Στις προαναφερόμενες περιπτώσεις δεν πρόκειται για επικοινωνία ή ανταπόκριση κατά την έννοια της συνταγματικής διατάξεως. Οι επαφές αυτές ως, εκ του σκοπού και του περιεχομένου τους, το οποίο είναι ευθέως εγκληματικό, αφενός δεν συνιστούν «ανταλλαγή απόψεων, διανοημάτων κλπ.» και αφετέρου δεν γίνονται στο πλαίσιο σχέσεως οικειότητας και εμπιστευτικότητας […]Συνεπώς, προς τα ανωτέρω, οι ανακριτικές αρχές […] μπορούν, στα πλαίσια του δικαιώματός τους να συγκεντρώνουν τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία για τη βεβαίωση του εγκλήματος (άρθρα 251, 239 §§ 1-2 και 248 ΚΠΔ), να ζητούν τα προαναφερόμενα στοιχεία, χωρίς την προηγούμενη τήρηση της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου του εκτελεστικού της διατάξεως του άρθρ. 19 § 1 εδ. β΄ του Συντάγματος Ν. 2225/1994, αφού, όπως ελέχθη, δεν πρόκειται για απόρρητο».
Σύμφωνα, λοιπόν, με τις γνωμοδοτήσεις αυτές, οι πάροχοι υπηρεσιών Διαδικτύου, στο πλαίσιο προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης ύστερα από παραγγελία των εισαγγελικών αρχών, υποχρεούται να γνωστοποιούν στις ανακριτικές αρχές τα στοιχεία του προσώπου στα οποία αντιστοιχούν ηλεκτρονικά ίχνη ή τηλεφωνικοί αριθμοί κλήσεως εγκληματικής πράξεως (ακόμη και πλημμελήματος), συγκεκριμένης ημερο-χρονολογίας, χωρίς την τήρηση της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου του ν.2225/1994, διότι δεν πρόκειται -ειδικά στις περιπτώσεις των εξυβριστικών, συκοφαντικών ή απειλητικών μηνυμάτων / τηλεφωνημάτων- για οικειοθελή επικοινωνία, αλλά για μονόπλευρη ενόχληση με εγκληματικό περιεχόμενο και σκοπό που δεν εμπίπτει στην έννοια του απορρήτου.