Άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας επ’ αμοιβή από δημόσιο υπάλληλο (άρθρο 31 Υ.Κ.)
Κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 31 του Ν. 3528/2007 (Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. – Υ.Κ.), «1. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του. 2. Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης. 3. Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ’ επάγγελμα άσκηση εμπορίας. 4. Ειδικές απαγορευτικές διατάξεις διατηρούνται σε ισχύ. 5. Ο υπάλληλος επιτρέπεται να αποκτά αυτοκίνητο δημοσίας χρήσεως ή να εκμεταλλεύεται αυτό με εκμίσθωση, εφόσον απέκτησε τούτο είτε με γονική παροχή είτε λόγω κληρονομικής διαδοχής είτε λόγω δωρεάς εν ζωή από συγγενή εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως β βαθμού ή από σύζυγο. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορούν να ρυθμίζονται ειδικότερα θέματα τεχνικής φύσης που αφορούν τη χορήγηση αδειών κυκλοφορίας και την εκμετάλλευση δημοσίας χρήσης αυτοκινήτου στις περιπτώσεις αυτού του άρθρου».
Η παρ. 1 της ανωτέρω διάταξης θέτει, έμμεσα αλλά σαφώς, τον κανόνα της απαγόρευσης, και ρητά την εξαίρεση[1]. Όπως επεξηγήθηκε στο βασικό Υ.Κ./1999, «Οι ρυθμίσεις του κεφαλαίου αυτού απαγορεύουν ή θέτουν υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου συγκεκριμένες δραστηριότητες, η άσκηση των οποίων, κατά την άποψη του νομοθέτη, θα μπορούσε να προκαλέσει για τον υπάλληλο σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος με το συμφέρον της υπηρεσίας του. Για το σκοπό αυτό η άσκηση από τον υπάλληλο ιδιωτικού έργου με αμοιβή είναι δυνατή μόνον μετά από άδεια του υπηρεσιακού συμβουλίου, ούτως ώστε να ελέγχεται η συμβατότητά του με την δημοσιοϋπαλληλική του ιδιότητα, ενώ παράλληλα, ως ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτή, απαγορεύεται η άσκηση από τον υπάλληλο εμπορίας» (Αιτιολογική Έκθεση, Μέρος Β΄ – Ειδικό, άρθρο 31). Ακόμη, νομολογιακά έχει διακηρυχθεί ότι «Με τις διατάξεις του άρθρου 31 του Υ.Κ. σκοπείται η εύρυθμη λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών και η αποφυγή ενδείξεων παραμελήσεως των κύριων καθηκόντων των υπαλλήλων. Κατά συνέπεια η παράλληλη άσκηση εκ μέρους του υπαλλήλου και άλλων καθηκόντων επιτρέπεται μόνο κατ’ εξαίρεση, κατόπιν αδείας του αρμοδίου Υπουργού και μετά από έκφραση αιτιολογημένης και σύμφωνης γνώμης του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, κατόπιν εκτιμήσεως από αυτό των συγκεκριμένων περιστάσεων, έτσι ώστε να μην αποβαίνει σε βάρος των κυρίων καθηκόντων του υπαλλήλου και της ομαλής διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας»[2].
Η άσκηση ιδιωτικού έργου, λοιπόν, νοείται ως εξαίρεση και όχι ως κανόνας, παρεχόμενου του δικαιώματος στον υπάλληλο να ζητήσει τη σχετική άδεια. Η ικανοποίηση, όμως, του αιτήματος από την Υπηρεσία του, απαιτεί τη συνδρομή των κάτωθι προϋποθέσεων:
α) Η άδεια πρέπει να αφορά έργο ή εργασία, ήτοι σύμβαση έργου ή εξαρτημένης εργασίας οιασδήποτε μορφής. Το έργο ή εργασία πρέπει να είναι «ιδιωτικό», δηλαδή να παρέχεται προς εργοδότη ιδιώτη και με σκοπό την αμοιβή του υπαλλήλου. Το άπαξ ή επ’ ευκαιρία ή τυχαίως έργο ή εργασία με αμοιβή, δεν εντάσσεται στην απαγόρευση. Απαιτείται σταθερή και συστηματική απασχόληση του υπαλλήλου, διότι πρόκειται για έντονο περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος. Το «ιδιωτικό» αντιδιαστέλλεται προς το «δημόσιο», δηλαδή την εκτέλεση της υπηρεσίας (άρθρο 30). Το «δημόσιο», αν αφορά την κατοχή δεύτερης θέσης, ρυθμίζεται με ειδικές διατάξεις (άρθρο 35). Η παροχή έργου ή εργασίας είναι δυνατόν να αφορά και σε δημόσιες επιχειρήσεις του Δημοσίου Τομέα, ή ακόμη και σε ΝΠΔΔ, όπως οι Ο.Τ.Α., με επιφύλαξη των διατάξεων περί πολυθεσίας, αρκεί η έννομη σχέση που συνδέει τα μέρη να έχει ιδιωτικό χαρακτήρα, καθόσον η έννοια του «ιδιωτικού» αντιδιαστέλλεται προς το «δημόσιο»[3]. Προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας είναι ο χαρακτήρας του επιτελούμενου έργου ως ιδιωτικού ή η ιδιότητα του εργοδότη ως ιδιώτη, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο χρηματοδοτείται. Έτσι, δεν είναι ιδιωτικό το έργο που εκτελεί Δημόσια Υπηρεσία, καίτοι μπορεί να χρηματοδοτείται εν όλω ή εν μέρει από τρίτο. Βασικό κριτήριο είναι η καταβολή αμοιβής, ήτοι αποζημίωσης για το «ιδιωτικό» έργο ή την «ιδιωτική» εργασία, σε χρήμα ή και σε είδος. Σημειωτέον ότι ως ιδιωτικό έργο ή εργασία νοείται τόσο η παροχή αυτής ταύτης της εξηρτημένης εργασίας, όσο και η προσφορά υπηρεσιών ελευθέριου επαγγέλματος, ήτοι η παροχή έργου ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης με τον εργοδότη[4]. Η άσκηση, ωστόσο, ελευθέριου επαγγέλματος, δε συγχωρεί την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας από τον υπάλληλο, καθότι η απαγόρευση της παρ. 3 του άρθρου 31 είναι ανεπίδεκτη εξαίρεσης. Πάντως, η απαγόρευση ασκήσεως ιδιωτικού έργου επ’ αμοιβή δεν αφορά στις συγγραφικές και επιστημονικές εν γένει ασχολίες του υπαλλήλου[5].
β) Ό,τι αιτείται ο υπάλληλος, πρέπει να «συμβιβάζεται» με τα καθήκοντα της θέσης του, δηλαδή να συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί και γενικότερα να μη μειώνει το κύρος της Υπηρεσίας. Δραστηριότητα, η οποία δύναται να προκαλέσει στον υπάλληλο σύγχυση μεταξύ του δημοσίου καθήκοντος και της ιδιωτικής του δράσης, αλλά και σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος προς το συμφέρον της υπηρεσίας, δε συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του[6].
γ) Η άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας δεν πρέπει να παρεμποδίζει την «ομαλή» εκτέλεση της υπηρεσίας του υπαλλήλου, ήτοι των καθηκόντων του. Όπως έχει νομολογηθεί, το αιτηθέν από τον υπάλληλο ιδιωτικό έργο ή εργασία πρέπει να ασκείται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μην παρακωλύει ή επηρεάζει την απρόσκοπτη άσκηση των καθηκόντων του και την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας του είτε αμέσως, με τη μείωση της προσφερόμενης στην υπηρεσία απόδοσης, είτε εμμέσως, με την ενδεχόμενη κόπωση που μπορεί να επιφέρει η άσκηση του ιδιωτικού έργου ή εργασίας και τη συνεπακόλουθη απροθυμία ή παραμέληση άσκησης των κυρίων καθηκόντων του[7].
Ο περιορισμός της παρ. 1 δεν αντίκειται στην ελευθερία της εργασίας κατά τα άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος[8]. Η σύμβαση, δε, εκτέλεσης τέτοιας εργασίας εκ μέρους του υπαλλήλου, χωρίς την άδεια του αρμόδιου Υπουργού ή έστω και εκ των υστέρων χορηγούμενη, είναι άκυρη (174 ΑΚ), ως προσκρούουσα στην ανωτέρω απαγορευτική διάταξη, ανεξαρτήτως της έγερσης ζητήματος πειθαρχικής ευθύνης του εν λόγω υπαλλήλου.
Η άδεια χορηγείται: α) Για «συγκεκριμένο» ιδιωτικό έργο ή εργασία, ήτοι μόνο γι’ αυτό που ρητά και επακριβώς προσδιορίζει ο υπάλληλος στην αίτησή του (κατά τόπο, χρόνο, είδος και συνθήκες απασχόλησης) και φυσικά όχι αόριστα. Άλλως, θα καταστρατηγείτο το άρθρο 31 παρ. 1, ως εκ του ότι δε θα ήταν δυνατός ο επιβαλλόμενος έλεγχος της συνδρομής των προϋποθέσεων. β) Η άδεια χορηγείται μετά από «σύμφωνη» και «αιτιολογημένη» γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, προς το οποίο το όργανο που τη χορηγεί παραπέμπει την αίτηση του υπαλλήλου. Η «γνώμη» αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας, αφενός διότι ρητά προβλέπεται από το νόμο και μάλιστα ως «σύμφωνη», και αφετέρου διότι πρέπει να είναι «αιτιολογημένη» κατ’ επιταγή του νόμου. Έτσι, η πλημμέλεια της «αιτιολογίας», συνιστά μη τήρηση ουσιώδους τύπου και συνεπάγεται ακυρότητα. Εξάλλου, η «σύμφωνη» γνώμη έχει δεσμευτική ισχύ για το όργανο που αποφασίζει, δηλαδή χορηγεί ή μη την άδεια. Η χορήγηση της άδειας πρέπει να προηγείται της άσκησης ιδιωτικού έργου ή εργασίας επ’ αμοιβή, καθώς, εάν τυχόν η αιτούμενη άδεια έπεται, έχει ήδη συντελεσθεί πειθαρχικό παράπτωμα. Η χορήγηση σχετικής άδειας απαιτείται και για υπαλλήλους που τελούν σε κανονική ή αναρρωτική άδεια. Η χορηγηθείσα άδεια «μπορεί» (η παρ. 2 αναγνωρίζει δικαίωμα ανάκλησης) να ανακαλείται «με τον ίδιο τρόπο», επομένως απαιτείται νέα «σύμφωνη και αιτιολογημένη γνώμη» του Υπηρεσιακού Συμβουλίου και στη συνέχεια η έκδοση απόφασης ανάκλησης της άδειας από το όργανο που την είχε χορηγήσει. Ο υπάλληλος μπορεί, βεβαίως, να καταθέσει σχετικό υπόμνημα τόσο στο Υπηρεσιακό Συμβούλιο όσο και στο αρμόδιο όργανο ανάκλησης, διότι η Διοίκηση υποχρεούται, βάσει του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, να τον ακροασθεί προηγουμένως και εγκαίρως.
Η παρ. 3 του άρθρου 31 Υ.Κ. ρητά ορίζει ότι απαγορεύεται η «κατ’ επάγγελμα» άσκηση εμπορίας, όπερ σημαίνει ότι απαγορεύεται η κτήση της εμπορικής ιδιότητας, και όχι η απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων. Εξ άλλου γίνεται δεκτό ότι, παρά τη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 1 του Εμπορικού Νόμου, ο νομοθέτης αρκείται για την απόκτηση της ιδιότητας του εμπόρου στην κατά σύνηθες επάγγελμα διενέργεια εμπορικών πράξεων, και δεν απαιτεί την κατά κύριο επάγγελμα διενέργεια αυτών[9]. Κατά συνέπεια, η εκ παραλλήλου άσκηση δύο επαγγελμάτων δεν αποκλείει την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας, έστω και αν το κύριο επάγγελμα δεν είναι εμπορικό. Ως επάγγελμα νοείται η με πρόθεση βιοπορισμού συνήθης και όχι περιστασιακή απασχόληση. Η κατά σύνηθες επάγγελμα άσκηση εμπορικών πράξεων γίνεται όχι μεμονωμένα και ευκαιριακά, αλλά σταθερά, επαναλαμβανόμενα, με τάξη και με τέτοιο εσωτερικό σύνδεσμο μεταξύ τους ώστε να προσδίδουν στο διενεργούν υποκείμενο την ιδιότητα του επαγγελματία. Η άσκηση των εμπορικών πράξεων δεν είναι ανάγκη να γίνεται συνεχώς και χωρίς διακοπές. Αντιθέτως, μπορεί να είναι περιοδική, αρκεί να είναι συστηματική, χωρίς να είναι απαραίτητη η συστηματική οργάνωση της εμπορικής δράσης. Έχει κριθεί ότι όταν πρόκειται για αντικειμενικά εμπορικές πράξεις δεν είναι απαραίτητη η συστηματική οργάνωση της συναφούς δραστηριότητας και δη: α) η σύνδεση της τελευταίας με ορισμένο τόπο (εγκατάσταση), β) η διάθεση αξιόλογων οικονομικών μέσων για τον εξοπλισμό καταστήματος, γραφείου κ.λπ., γ) η χρησιμοποίηση των υπηρεσιών τρίτων προσώπων και δ) η λογιστική παρακολούθηση της εν λόγω δραστηριότητας. Επίσης, η κτήση της εμπορικής ιδιότητας συνιστά πραγματικό γεγονός, κατά το ουσιαστικό κριτήριο, το οποίο χρήζει ανάλογης απόδειξης. Η άσκηση εμπορίας είναι επίσης πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει προηγούμενη έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών. Συνεπώς, η κρίση, εάν κάποιο πρόσωπο έχει την εμπορική ιδιότητα, δύναται να εξαχθεί μόνο μετά από περιπτωσιολογική εξέταση της υπ’ αυτού ασκούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας, ως και των συνθηκών άσκησης αυτής[10].
Οι μνημονευόμενες στην παρ. 4 «ειδικές απαγορευτικές διατάξεις» αναφέρονται τόσο στην απαγόρευση «ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή» και υπό την έννοια του ελευθέριου επαγγέλματος (παρ. 1 και 2), όσο και στην απαγόρευση άσκησης εμπορίας (παρ. 3).
Τέλος, έχει κριθεί ότι, βάσει των αρχών της χρηστής διοίκησης και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, πρέπει, πλην αντίθετης σχετικής ρύθμισης, να χορηγείται στον εμπίπτοντα στην απαγόρευση άσκησης επαγγελματικής απασχόλησης εκτός Υπηρεσίας εύλογο χρονικό διάστημα για επιλογή μεταξύ της μίας και της άλλης θέσης[11].
Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος
info@efotopoulou.gr
[1] Βλ. Α. Ι. Τάχο – Ι. Λ. Συμεωνίδη, Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα – ΕρμΥΚ & αντίστοιχων διατάξεων Κώδικα Δημοτικών & Κοινοτικών Υπαλλήλων, τόμος Α΄, Άρθρα πρώτο-105, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Γ΄ Έκδοση, 2007, σελ. 362 επ. (υπό άρθρο 31).
[2] Βλ. Γνμδ 251/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[3] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 251/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[4] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 251/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Γνμδ ΝΣΚ 447/2009.
[5] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 409/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[6] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 447/2009.
[7] Βλ. Γνμδ ΟλΝΣΚ 436/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με περαιτέρω παραπομπές, καθώς και Γνμδ ΝΣΚ 170/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[8] Βλ. Γνμδ ΟλΝΣΚ 436/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 2225/1986.
[9] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 225/2015, 200/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με εκτενείς παραπομπές στη θεωρία και τη νομολογία.
[10] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 200/2010, με τις εκεί παραπομπές.
[11] Βλ. ΣτΕ 1221/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.