Απαγόρευση αναδρομικής εφαρμογής του αυστηρότερου (δυσμενέστερου), μεταγενέστερου της πράξης, ποινικού νόμου, κατ’ άρθρο 2 ΠΚ. Απόψεις θεωρίας και νομολογίας για την εφαρμογή του άρθρου όχι μόνο στους ουσιαστικούς αλλά και στους δικονομικούς ποινικούς νόμους

Κατά το άρθρο 2 ΠΚ αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Η επιλογή του εφαρμοστέου ποινικού νόμου, προσδιορίζεται από δύο αρχές, την απαγόρευση αναδρομικής εφαρμογής του αυστηρότερου, μεταγενέστερου της πράξης, ποινικού νόμου, που έχει σαφή και αναμφισβήτητη συνταγματική θεμελίωση στο άρθρο 7 παρ. 1 Συντ. και την επιταγή εφαρμογής του επιεικέστερου όλων των νόμων, των οποίων η ισχύς άπτεται του χρονικού διαστήματος από την τέλεση της πράξης  μέχρι την αμετάκλητη εκδίκασή της, που επιτάσσεται από το άρθρο 2 ΠΚ, χωρίς ρητή συνταγματική θεμελίωση (Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, άρθρο 2, σελ. 16). Η θεωρία και η νομολογία επί του ζητήματος αυτού τάσσεται υπέρ της μη αναδρομικότητας όχι μόνο ουσιαστικού αλλά και δικονομικού δυσμενέστερου νόμου, όπως αποδεικνύεται από τα επικαλούμενα αποσπάσματα της θεωρίας και της νομολογίας, τα οποία σας παραθέτω:

1. Η θεωρία αρνείται την εφαρμογή επαχθών δικονομικών νόμων διατάξεων αναδρομικά (βλ. Δαμασκηνό, ΑΠΕ 1938, 14, Καρρά, ΠοινΧρ 1968, 331, Σοφό, ΠΛογ 2003, 467, Σταματόπουλο, Η δικονομική αναδρομή, ΕΙΔΜ τομ. 19, 1989, Τριανταφύλλου, Δικ. 1990, 753, Φυτράκη, Η απαγόρευση της αναδρομικότητας, 1998).
2. Στην επιστήμη υποστηρίζεται ότι ορισμένοι δικονομικοί ποινικοί νόμοι, ιδίως εκείνοι που προσβάλλουν συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα δεν μπορούν να έχουν αναδρομική ισχύ. Τέτοιοι νόμοι θεωρούνται αυτοί που τροποποιούν διατάξεις, οι οποίες καθορίζουν την αρμοδιότητα ενός δικαστηρίου, από τη στιγμή που έχει κλητευθεί νόμιμα ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο αυτού του δικαστηρίου της κύριας διαδικασίας και η αρμοδιότητα του συγκεκριμένου δικαστηρίου είναι αμετάβλητη (ΑΠ Ολ 1886/1984 ΠοινΧρ 1985, 577, βλ. αναλ. Χαραλαμπάκης, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, 165 επ., Μαγκάκης, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 1, αρ. 71-75, Ειδικά για το ζήτημα της μεταβολής της καθ’ ύλην αρμοδιότητας βλ. Τριανταφύλλου, Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα των ποινικών δικαστηρίων, 132 επ., βλ. επίσης Φυτράκης, Η απαγόρευση της αναδρομικότητας στην ποινική δικονομία, 1998, Σοφός, ΠΛογ 2003, 467 επ., Παπαδόπουλος, Υπερ 1994, 975, επ.).
3. Οι ποινικοί δικονομικοί νόμοι δεν έχουν αναδρομική ισχύ όταν ο νέος νόμος μεταβάλλει την αρμοδιότητα δια της αυστηράς τιμωρίας του ήδη τελεσθέντος εγκλήματος ( ΑΠ 1496/85, ΠΧρ. ΛΣΤ’ 321, ΑΠ 1141/47 Θεμ. ΝΗ 76, Μαγκάκης υπό 1 Νο 74)) ή στερεί τον κατηγορούμενον του φυσικού δικαστού ( Ζης. Ποινική τομ. Α’ (1976) σελ. 36-37 και σημ. 22, Μπουρ α’ 12, Μαγκάκης υπό 1 Νο74) ή επιδρά αμέσως επί του αξιοποίνου (βλ. Κυριακόπουλο 340, Σβώλος- Βλάχος 695 και Τούση Γεν Αρχ. (1978) σελ. 122 σημ. 2, Ράικος Ε.Δ.Δ.Δ. (1966) ανάτυπον σελ. 13) ή αναφέρεται στα λεγόμενα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού ( βλ. εισαγωγή ΚΠολΔ (1993) και Μαγκάκη υπό 1 Νο 75) (Κονταξής, Ποινικός Κώδικας, άρθρο 1, σελ. 55).
4. Ο Άρειος Πάγος με την υπ` αριθμ. 1282/1992 απόφαση της Ολομέλειας του (βλ αυτήν σε ΠοινΧρον MB 921) και με την επίκληση των διατάξεων των άρθρων 596 παρ.1 και 601 παρ.1 εδάφιο β του Κ.Π.Δ, καθώς και εκείνης του άρθρου 2 παρ.1 του Αστικού Κώδικα, αρνήθηκε την αναδρομική εφαρμογή της αναμφίβολα δικονομικού περιεχομένου διάταξης του άρθρου 8 παρ.8 του Ν 1941/1991 με την οποία είχε καταργηθεί, ως λόγος απόλυτης ακυρότητας, η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος, η οποία in concreto ήταν ευμενέστερη για τον αναιρεσείοντα (κατηγορούμενο), με την αιτιολογία ότι το επιτρεπτό των ενδίκων μέσων και τα σφάλματα της απόφασης ή του βουλεύματος, κρίνονται σύμφωνα με τον νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο δημοσιεύσεως της αποφάσεως ή εκδόσεως του βουλεύματος, ενώ με τις υπ` αριθμ. 1529/1993, ΠοινΧρον ΜΓ 1286, με αντίθετη μειοψηφία και 1817/1993, ΠοινΧρον ΜΔ 177 αποφάσεις του (σε Συμβούλιο), έκρινε ότι οι δικονομικοί νόμοι, αν δεν ορίζεται αλλιώς, δεν έχουν αναδρομική δύναμη, αλλά αφορούν μόνο το διαδικαστικό τμήμα της ποινικής δίκης, που έπεται της θέσης τους σε ισχύ. Τέλος, με σειρά αποφάσεων του (.Α.Π 1458/1996 σε ΠοινΧρον ΜΖ.847, Α.Π 272/1997 σε ΠοινΧρον ΜΗ 44, Α.Π 288/1997 σε Αρχ.Ν 1997.721, και 901/1997 σε ΝοΒ 1997.1031), αρνήθηκε ουσιαστικά την αναδρομική εφαρμογή της μεταβατικής διάταξης του άρθρου 2 παράγραφος 19 εδάφιο δ του Ν 2408/1996, με την οποία οριζόταν ότι εφέσεις και αντεφέσεις που είχαν ασκηθεί από τον Εισαγγελέα ή τον δημόσιο κατήγορο, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 486 και 494 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, όπως αυτές τροποποιούνταν με τα εδάφια β και γ της αυτής ως άνω παραγράφου, και, κατά τη δημοσίευση του νόμου τούτου, εκκρεμούσαν, κηρύσσονταν απαράδεκτες, με την αιτιολογία ότι η θεσπιζόμενη με την διάταξη αυτή αναδρομικότητα αφορούσε μόνο τις ουσιαστικές προϋποθέσεις, οι οποίες θεμελίωναν το δικαίωμα του εισαγγελέα για άσκηση εφέσεως κατά αθωωτικής αποφάσεως ή αντεφέσεως, όχι δε και τις τυπικές προϋποθέσεις της εγκυρότητας της έκθεσης με την οποία είχε ασκηθεί η έφεση ή η αντέφεση, προτού αρχίσει η ισχύς του νόμου τούτου, κρίνοντας ότι οι εν λόγω τυπικές προϋποθέσεις θα κρίνονταν κατά τις δικονομικές διατάξεις, οι οποίες ίσχυαν κατά το χρόνο που ασκήθηκε η έφεση, τότε δηλαδή που ο Κ.Π.Δ δεν απαιτούσε ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για την άσκηση της.
5. Στη σύγχρονη βιβλιογραφία κατέχει δεσπόζουσα θέση, η άποψη ότι η απαγόρευση της αναδρομικότητας στο πεδίο του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, πρέπει να επεκταθεί και σε διατάξεις του ποινικού δικονομικού δικαίου, όταν αυτές περιέχουν προβλέψεις που θίγουν ουσιώδη συμφέροντα και δικαιώματα του κατηγορουμένου (βλ σχετ. Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, αριθμός περιθ. 22, 28 και 29, Α Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, έκδοση τρίτη 2007 σελίδα 11, Μαργαρίτη Ποινική Δικονομία Ένδικα Μέσα Ι δεύτερη έκδοση 2000, σελίδα 54, Χ. Μυλωνόπουλου Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος έκδοση 2007, σελίδα 80, Α. Χαραλαμπάκη Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος Ι, σελίδες 166-167, Μ Καϊάφα-Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία, 2006, σελίδα 43, Α. Παπαδαμάκη Ποινική Δικονομία, πέμπτη έκδοση 2011, σελίδα 6, Γ. Μπέκα, Η χρονική επέκταση της ισχύος των ουσιαστικών ποινικών νόμων, 1992, σελ. 131- και επόμενες, 165-166, Α Ζαχαριάδη, ο Ν 1608/1950, έκδοση 1995, σελ.69, 170, Γ Τριαντάφυλλου, Αναδρομικοίποινικοί δικονομικοί νόμοι και μέτρα δικονομικού καταναγκασμού, Δίκη 1990, 753 και επόμ. και διεξοδικά Φυτράκη, Η απαγόρευση της αναδρομικότητας στην ποινική δικονομία, 1998, σελ. 249 και επόμ.).
6. Ο Άρειος Πάγος με την υπ` αριθμ. 469/1995 απόφαση του (βλ αυτήν σε ποινικά χρονικά ΜΕ 778) και με την επίκληση εφαρμογής του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ, δέχθηκε ότι η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής και η εν συνεχεία υποβολή μηνυτήριας αναφοράς από συγκεκριμένα πρόσωπα για την δίωξη του εγκλήματος της έκδοσης και αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, προϋποθέσεις που προβλέφθηκαν το πρώτον για την δίωξη των συγκεκριμένων εγκλημάτων με την υπ` αριθμ. 1105135/9049/0009/3-10-1989 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών που κυρώθηκε με το άρθρο 51 παρ. 2 του Ν 1882/1990, η οποία (απόφαση) είχε τροποποιήσει το άρθρο 32 του Ν 1591/1986, ήταν εφαρμοστέα αναδρομικώς και για πράξεις που είχαν τελεσθεί πριν από την ισχύ της, ως περιέχουσα ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο ρύθμιση, έναντι των προβλέψεων του άρθρου 32 του ιδίου νόμου, όπως ίσχυε μέχρι τότε, το οποίο προέβλεπε ότι η δίωξη των συγκεκριμένων εγκλημάτων γινόταν αυτεπάγγελτα (χωρίς την υποβολή μηνυτήριας αναφοράς) και χωρίς να απαιτείται η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής. Με την ίδια απόφαση του ο Άρειος Πάγος απέκλεισε την εφαρμογή στην συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης του άρθρου 41 παρ.1 του μεθεπόμενου Ν 1884/1990, με την οποία οριζόταν ότι η δίωξη των εγκλημάτων έκδοσης ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, γινόταν ευθύς μετά την διαπίστωση του εγκλήματος και μετά από υποβολή σχετικής μηνυτήριας αναφοράς, χωρίς να απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, κρίνοντας (προδήλως) ότι η διάταξη αυτή ήταν δυσμενέστερη. Κατά το σκεπτικό της απόφασης, η διάταξη αυτή δεν είχε εφαρμογή στην κριθείσα περίπτωση, γιατί “υπέκειτο προς κρίση φορολογική παράβαση τελεσθείσα προ της ισχύος της διατάξεως αυτής”.
7. Ανεξάρτητα από τη φύση της διάταξης, η οποία είναι πράγματι δικονομική, αυτή ως εισάγουσα δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο ρύθμιση σε σχέση με ό, τι ίσχυε προηγουμένως σχετικά με την υποβολή της μηνυτήριας αναφοράς για την δίωξη της συγκεκριμένης πράξης, δεν είχε αναδρομική ισχύ (1/2014 ΑΠ ΟΛΟΜ).
8. Η αναδρομική εφαρμογή δικονομικού νόμου όταν η νέα νομοθετική πρόβλεψη θίγει τελικά ουσιώδη συμφέροντα του βασικού υποκειμένου της ποινικής δίκης δεν μπορεί να γίνει δεκτή [βλ. ΑΠ 1786/2003 ΠοινΧρ 2004,648, ΑΠ 1838/2001 ΝοΒ 2002, 732, ΠοινΔικ 2003, 1213, ΑΠ 469/1995 ΠοινΧρ 1995, 778, ΔιατΕισΕφθεσ 94/1992 Υπέρ 1992,1201 (με παρατηρήσεις Γ. Καλφέλη, ΔιαΕισΕφθεσ 153/1992 Υπέρ 1993, 389 (με παρατηρήσεις Γ. Καλφέλη), Παπακυριάκου, Φορολογικό Ποινικό Δίκαιο, εκδ. 2005, σελ. 315-319 και εκεί παραπομπές, Γ. Δημήφαινα, ό.π., παρ. 358. Αντίθετα ΣυμβΠλημθεσ 513/1992, 180, ΣυμΒΠλημθεσ 2452/1993 Υπέρ 1993,1363, 84/2012 ΠλημμΘεσσαλ).
9. Ευμενέστερος είναι ο τιμωρών την πράξη ηπιώτερον, δεδομένου ότι ο τιμωρών την πράξη αυστηρότερον, συνεπώς δε επαγόμενος τη μεταβολή της καθ` ύλην αρμοδιότητος, είναι δυσμενέστερος (Μπουρ. α` 12 -Α.Π. 48/52). Και αυτοί ακόμη οι μεταβάλλοντες την αρμοδιότητα του δικαστηρίου νόμοι έχουν αναδρομικήν ισχύ, εκτός αν ο νέος νόμος μεταβάλλει την αρμοδιότητα με τη θέσπιση πλέον αυστηράς, της ήδη προβλεπομένης, τιμωρίας του ήδη τελεσθέντος εγκλήματος (Αθ. Κονταξής, ό.π., υπό το άρθρον 1, σελ. 32-33, με την εκεί παρατιθεμένη νομολογία, 94/1997 ΠλημμΛαρ).

Συμπερασματικά, από τα ως άνω γίνεται κατανοητό ότι ο δυσμενέστερος δικονομικός νόμος δεν μπορεί να έχει εφαρμογή σε πράξεις πριν την έναρξη ισχύος του, καθώς θίγει ουσιώδη συμφέροντα του κατηγορουμένου και τον καθιστά σε δυσμενέστερη θέση.

Λένα Πολύζου

Δικηγόρος

Email: info@efotopoulou.gr