Γνμδ ΝΣΚ 319/2016: Σειρά προτεραιότητας κατά την άσκηση του δικαιώματος διορισμού στο Υπουργείο Εθνικής Αμύνης συγγενών στελεχών Ενόπλων Δυνάμεων που απεβίωσαν κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής – Στην έννοια των αδελφών συγκαταλέγονται και οι ετεροθαλείς

Δυνάμει της υπ’ αριθμ. 319/2016 Γνωμοδοτήσεως του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (ΣΤ’ Τμήμα)[1], το ΝΣΚ κλήθηκε να αποφανθεί επί των ακόλουθων τεθέντων ερωτημάτων που αφορούν στο δικαίωμα διορισμού στο Υπουργείο Εθνικής Αμύνης συγγενών στελεχών Ενόπλων Δυνάμεων που απεβίωσαν κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής[2]: «Ερωτάται αν, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 1 του ν. 1911/1990, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 18 του ν. 4361/2016, υπάρχει σειρά προτεραιότητας διορισμού στο Δημόσιο για τα μέλη της οικογένειας του θανόντος ή παθόντος «εν υπηρεσία» σε διατεταγμένη υπηρεσία και εξαιτίας αυτής, μεταξύ των γονέων, των αδελφών και σε περίπτωση ύπαρξης ετεροθαλών αδελφών, αν προηγούνται τα αμφιθαλή αδέλφια».

Ακολουθούν οι πλέον ενδιαφέρουσες σκέψεις της ως άνω Γνωμοδοτήσεως του ΝΣΚ, οι οποίες καταλαμβάνουν – πέραν της απαντήσεως επί των ανωτέρω ερωτημάτων – και το ζήτημα του εάν το υπό κρίσιν νομοθετικό πλαίσιο διέπει και περιπτώσεις θανάτων που έχουν συμβεί όχι μόνον μετά αλλά και πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 1911/1990: «…[19]. Για το θέμα όμως, του εάν ο νόμος 4361/2016, εφαρμόζεται μόνο για τους δικαιούχους των εφεξής φονευομένων ή των μη ασκησάντων το απρόθεσμο αυτό δικαίωμα μέχρι τη δημοσίευση του νέου νόμου, ή αν καταλαμβάνει και προϋφιστάμενες του νόμου αυτού έννομες σχέσεις ή καταστάσεις, το Συμβούλιο της Επικρατείας στην απόφασή του με αριθμό 3361/2015, έχει δεχθεί (σκέψη 5) τα ακόλουθα: «Επειδή, ο νόμος δεν κωλύεται να καταλαμβάνει και ρυθμίζει από την έναρξη ισχύος του και για το μέλλον έννομες σχέσεις που γεννήθηκαν μετά την έναρξη εφαρμογής του, αλλά πηγάζουν από έννομες σχέσεις ή καταστάσεις προϋφιστάμενες του νόμου (βλ. ΑΠ 562/2009, βλ. επίσης ΣτΕ 2615/1987, 3925/1988, 4235/1997, σκέψη 6). Ως εκ τούτου, οι προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1-2 του ν. 1911/1990 – όπως αυτές επεκτάθηκαν και τροποποιήθηκαν, αντίστοιχα, με τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ. 1 του ν. 1947/1991 και 12 παρ. 2-3 του ν. 2109/1992, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 2 του ν. 2913/2001, με τις οποίες καθιερώνεται, μεταξύ άλλων, υπέρ των ειδικώς αναφερομένων μελών της οικογένειας των οπλιτών γενικώς (του/της συζύγου ή ενός τέκνου ή ενός γονέα ή ενός αδελφού ή μίας αδελφής), θανόντων κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής, δικαίωμα διορισμού τους ως μονίμων υπαλλήλων  στο Υπουργείο Εθνικής Άμυνας σε θέση ανάλογη με τα προσόντα τους και οι οποίες (διατάξεις) είναι σύμφωνες προς τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας (πρβλ. ΣτΕ 2931/2015 7μ.), ερμηνευόμενες ενόψει του σκοπού για τον οποίον θεσπίσθηκαν, ο οποίος συνίσταται στην αποκατάσταση των ανωτέρω μελών της οικογένειας των οπλιτών γενικώς που αποβιώνουν ή απεβίωσαν κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής, καταλαμβάνουν περιπτώσεις θανάτων που έχουν επισυμβεί όχι μόνον μετά αλλά και πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 1911/1990. Ωστόσο, στην περίπτωση, κατά την οποία ο θάνατος του οπλίτη κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής έχει επισυμβεί πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 1911/1990, το δικαίωμα διορισμού ενός αδελφού ή μίας αδελφής αυτού ως μονίμου/μόνιμης υπαλλήλου στο Υπουργείο Εθνικής Άμυνας, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 19 παρ. 1-2 του ν. 1911/1990, δεν δύναται να ανατρέξει σε χρόνο προγενέστερο του χρόνου έναρξης ισχύος του ν. 2109/1992 (: 29.12.1992), οπότε προβλέφθηκε το πρώτον υπέρ ενός αδελφού ή μίας αδελφής των οπλιτών γενικώς που απεβίωσαν κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής η δυνατότητα διορισμού του/της ως μόνιμου/μόνιμης υπαλλήλου στο Υπουργείο Εθνικής Άμυνας. Περαιτέρω, εφόσον οι προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1-2 του ν. 1911/1990 δεν θέτουν οιονδήποτε χρονικό περιορισμό ως προς την άσκηση του δικαιώματος διορισμού ως μόνιμων υπαλλήλων στο Υπουργείο Εθνικής Άμυνας των ανωτέρω μελών της οικογένειας των θανόντων κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής οπλιτών γενικώς, το δικαίωμα αυτό δύναται να ασκηθεί οποτεδήποτε μετά τη θεμελίωσή του και ανεξαρτήτως της απασχολήσεως του δικαιούχου σε άλλη εργασία κατά το μεσολαβήσαν – μεταξύ του χρόνου θεμελιώσεως και ασκήσεως του δικαιώματος – χρονικό διάστημα και, ως εκ τούτου, δεν τίθεται ζήτημα αποδυναμώσεως του δικαιώματος αυτού λόγω της παρόδου μακρού χρονικού διαστήματος από τον χρόνο θεμελιώσεώς του (βλ. και ΣτΕ 3979/2012, σκέψη 5).

[20]. Συνεπώς, κατά την ως άνω νομολογία του ΣτΕ, η διάταξη του άρθρου 18 του ν. 4361/2016 που αύξησε τον αριθμό των ευεργετούμενων προς διορισμό στο Δημόσιο από ένα σε δύο, ερμηνευόμενη ενόψει του σκοπού για τον οποίον θεσπίσθηκε, ο οποίος συνίσταται στην αποκατάσταση των ανωτέρω μελών της οικογένειας των οπλιτών γενικώς που αποβιώνουν ή απεβίωσαν κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και εξαιτίας αυτής, καταλαμβάνει και περιπτώσεις θανάτων που έχουν επισυμβεί όχι μόνον μετά αλλά και πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου [18 του] ν. 4361/2016 και εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της, ως πληρούσες τις απαιτούμενες νόμιμες προϋποθέσεις. Άρα στην εξεταζόμενη υπόθεση, με τα δεδομένα του ερωτήματος, νόμιμα ζητείται ο διορισμός δεύτερου δικαιούχου συγγενούς του θανόντος.

[21]. Περαιτέρω, τα δύο φυσικά πρόσωπα, τα οποία νομιμοποιούνται, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 18 του ν. 4361/2016, να ζητήσουν το διορισμό τους στο ΥΕΘΑ, διορίζονται σ’ αυτό με αυστηρή σειρά προτεραιότητας, όπως την έχει καθορίσει ο νομοθέτης. Σύμφωνα με την εν λόγω σειρά στην άσκηση του παραπάνω δικαιώματος προηγούνται: 1) Η σύζυγος ή ο σύζυγος του αποβιώσαντος ή της αποβιωσάσης, 2) αν δεν υπάρχει σύζυγος ή δεν επιθυμεί την άσκηση του δικαιώματος, τα τέκνα αυτού ή αυτής, 3) αν δεν υπάρχουν τέκνα ή δεν επιθυμούν την άσκηση του δικαιώματος, οι αδελφοί ή οι γονείς. Στην περίπτωση που ένα από τα ως άνω δικαιούμενα πρόσωπα δεν επιθυμεί να ασκήσει το απορρέον δικαίωμά του από τη διάταξη του άρθρου 18 του ν. 4361/2016, τότε θα πρέπει να υποβάλει προς την αρμόδια υπηρεσία του ΥΕΘΑ αμετάκλητη δήλωση παραίτησης από αυτό (ΝΣΚ 479/2004), ώστε να καταστεί νομικά δυνατή η άσκησή του από τα φυσικά πρόσωπα, τα οποία ακολουθούν στη σειρά προτεραιότητας για την άσκησή του.

[22]. Μετά την ή τον σύζυγο και τα τέκνα του αποβιώσαντος κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής, ακολουθούν στην άσκηση του δικαιώματος, που παρέχεται με τη διάταξη του άρθρου 18 του ν. 4361/0216 οι αδελφοί του ή οι γονείς του. Στην πιο πάνω ρύθμιση, ο νομοθέτης δεν διακρίνει αν στην έννοια των αδελφών περιλαμβάνονται και οι ετεροθαλείς αδελφοί. Συνεπώς του νομοθέτη μη διακρίνοντος, ούτε ερμηνευτικά είναι δυνατόν να γίνει διάκριση μεταξύ αμφιθαλών και ετεροθαλών αδελφών. Επισημαίνεται πάντως ότι το γεγονός της ύπαρξης ετεροθαλούς τέκνου δημιουργεί ιδιαίτερα στενή συγγενική σχέση αίματος και το ΝΣΚ με αρκετές γνωμοδοτήσεις του, σε διάφορα επιμέρους θέματα, έχει δεχθεί ότι στην έννοια των αδελφών περιλαμβάνονται και οι ετεροθαλείς αδελφοί (ΝΣΚ 446/2003, 362/2007, 663/1991, 136/1980 και 905/1977). Ως εκ τούτου, ως προς την άσκηση του δικαιώματος που παρέχεται με το άρθρο 18 του ν. 4361/2016 πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην έννοια των αδελφών περιλαμβάνονται αναμφίβολα και οι ετεροθαλείς αδελφοί.

[23]. Περαιτέρω, ως προς τη σειρά προτεραιότητας όμως, όταν συντρέχουν περισσότερα πρόσωπα, (αδελφός ή γονέας) και μπορεί να διοριστεί μόνο ο ένας, όπως συμβαίνει στην εξεταζόμενη περίπτωση, κατά τη συζήτηση στο Τμήμα διατυπώθηκαν οι παρακάτω τρεις γνώμες.

[24]. Κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας, η οποία απαρτίσθηκε από τους Ιωάννη – Κωνσταντίνο Χαλκιά, Αντιπρόεδρο του Ν.Σ.Κ., Ιωάννη Διονυσόπουλο, Παρασκευά Βαρελά, Νικόλαο Δασκαλαντωνάκη και Γεώργιο Ανδρέου, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 5), ο νομοθέτης χρησιμοποιεί τη διαζευκτική διατύπωση «αδελφοί ή γονείς», χωρίς να προσδιορίζει αν προηγείται ο αδελφός του γονέα, πράγμα που σημαίνει ότι «αδελφοί» και «γονείς» είναι, κατ’ αρχάς, ισοδύναμα μέλη στην προαναφερόμενη διάζευξη και ισότιμα στην άσκηση του δικαιώματος για διορισμό στο ΥΕΘΑ. Εξάλλου, ούτε από την αιτιολογική έκθεση στο ν. 4361/2016, ούτε από τα πρακτικά συζητήσεων του νόμου αυτού στη Βουλή, είναι δυνατόν να αντληθεί επιχείρημα υπέρ της προτεραιότητας του αδελφού ή του γονέα, ούτε παρέχεται οποιαδήποτε άλλη ένδειξη ή κριτήριο σχετικά με το ποιος προηγείται – μεταξύ αδελφών και γονέων – στην άσκηση του εν λόγω δικαιώματος. Δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης ότι αυτός που αποβιώνει κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και εξαιτίας αυτής, έχει στενότατους δεσμούς αίματος και με τους γονείς του και με τους αδελφούς του (αμφιθαλείς και ετεροθαλείς).

[25]. Συνεπώς, όταν μπορεί να γίνει διορισμός μόνο σε μία θέση, και όχι δύο, στο ΥΕΘΑ, όπως ακριβώς στην περίπτωση του ερωτήματος, όπου ενόψει του διδόμενου ιστορικού, τόσο ο ετεροθαλής αδελφός που εξομοιώνεται με τον αμφιθαλή, όσο και η μητέρα του αποβιώσαντος, έχουν εκδηλώσει ενδιαφέρον για να διορισθούν στο ΥΕΘΑ τότε για να διορισθεί, ο ένας από τους δύο ισότιμους δικαιούχους θα πρέπει ο έτερος να παραιτηθεί υποβάλλοντας αμετάκλητη δήλωση παραίτησης από το δικό του δικαίωμα διορισμού στο ΥΕΘΑ (ΝΣΚ 470/2004). Απαραίτητη προϋπόθεση του διορισμού, είναι ότι αυτός ο διορισμός, δεν πρέπει να προσκρούει στις διατάξεις, με τις οποίες καθορίζονται τα κωλύματα διορισμού στο Δημόσιο.

[26]. Κατά την πρώτη μειοψηφήσασα γνώμη, η οποία απαρτίσθηκε από τους Γεώργιο Κανελλόπουλο και Βασιλική Τύρου, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 2) μεταξύ αδελφών και γονέων, προηγούνται οι γονείς, διότι είναι πρώτου βαθμού συγγενείς του αποβιώσαντος, ενώ οι αδελφοί, ως συγγενείς δευτέρου βαθμού, έπονται και άρα ενόψει του διδόμενου ιστορικού, η Κ.Λ. θα πρέπει να διορισθεί στο ΥΕΘΑ, διότι ως μητέρα, είναι πρώτου βαθμού συγγενής του Η.Π., ενώ ο Α-Ρ.Π. είναι, ως αδελφός του, συγγενής του Η.Π. δευτέρου βαθμού.

[27]. Κατά τη δεύτερη μειοψηφήσασα γνώμη, η οποία απαρτίσθηκε από τους Θεόδωρο Ψυχογυιό και Γαρυφαλιά Σκιάνη, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους (ψήφοι 2), η παράλειψη του νομοθέτη να προσδιορίσει την προτεραιότητα διορισμού και στις περιπτώσεις που συντρέχουν περισσότεροι των προβλεπομένων στο νόμο δικαιούχοι διορισμού (αδέλφια ή και γονείς) δημιουργεί νομοθετικό κενό, του οποίου η ερμηνευτική κάλυψη τυγχάνει αντικειμενικώς αδύνατη, αλλά και σαφώς ανεπίτρεπτη, καθόσον η τοιαύτη ερμηνεία αξιώνει αναγκαίως τη μη προβλεπόμενη με νόμο παραίτηση του ενός δικαιούχου από θεμελιωμένο κοινωνικό του δικαίωμα ή, άλλως, καταλήγει σε όλως αυθαίρετη επιλογή και απόρριψη δικαιούχου προσώπου, με κριτήρια που δεν κατέγραψε ποτέ ο νομοθέτης. Επομένως, για τους παραπάνω λόγους, αλλά και προς κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου, ενδείκνυται όπως το κενό αυτό πληρωθεί με ρητή νομοθετική διάταξη, καθορίζουσα σαφώς τη σειρά προτεραιότητας μεταξύ των δικαιούχων προσώπων.

ΑΠΑΝΤΗΣΗ

Ενόψει των προεκτεθέντων, στο τεθέν ερώτημα αρμόζουν οι ακόλουθες απαντήσεις:

[28]. Ομόφωνα ότι το δικαίωμα, που απορρέει από τη διάταξη του άρθρου 18 του ν. 4361/2016, ασκείται, κατά αυστηρή σειρά προτεραιότητας, από τα ακόλουθα φυσικά πρόσωπα: α) Την σύζυγο του αποβιώσαντος (ή τον σύζυγο της αποβιωσάσης) κατά την εκτέλεση διατεταγμένης υπηρεσίας και ένεκα αυτής οπλίτη θητείας. β) Αν δεν υπάρχει σύζυγος ή δεν επιθυμεί την άσκηση του δικαιώματος, τα τέκνα. γ) Αν δεν υπάρχουν τέκνα ή δεν επιθυμούν την άσκηση του δικαιώματος, τα αδέλφια (αμφιθαλή ή ετεροθαλή) ή οι γονείς. Απαραίτητη προϋπόθεση του διορισμού, είναι ότι ο διορισμός αυτός δεν πρέπει να προσκρούει στις διατάξεις, με τις οποίες καθορίζονται τα κωλύματα διορισμού στο Δημόσιο.

[29]. Κατά πλειοψηφία, ότι στην προκειμένη περίπτωση – επειδή η θέση, στην οποία μπορούν να διορισθούν, είναι ενόψει του διδόμενου ιστορικού μόνο μία, θα πρέπει να διορισθεί αναγκαστικά μόνο ένα από τα δύο φυσικά πρόσωπα, δηλαδή, είτε ο Α. – Ρ.Π., ετεροθαλής αδελφός του Χ.Π., είτε η Κ.Λ., μητέρα του Χ.Π. που υπέβαλαν αιτήσεις διορισμού. Για να διορισθεί, όμως, στο ΥΕΘΑ ένας από τους δύο ισότιμους δικαιούχους, θα  πρέπει ο έτερος να παραιτηθεί από το δικό του δικαίωμα διορισμού στο παραπάνω Υπουργείο υποβάλλοντας αμετάκλητη δήλωση παραίτησης».

Εμμανουέλα Μανωλιδάκη, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

[1] Βλ. Γνμδ ΝΣΚ 319/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[2] Για το εν λόγω ζήτημα βλ. και https://efotopoulou.gr/to-nomothetiko-plesio-pou-diepi-to-dikeoma-diorismou-sto-ipourgio-ethnikis-aminis-singenon-stelechon-enoplon-dinameon-pou-apeviosan-kata-tin-ektelesi-diatetagmenis-ipiresias-ke-eneka-aftis-i/ .