Υπαγωγή των ελεύθερων επαγγελματιών στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 – κριτήρια και προϋποθέσεις

Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους δικαιούται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για την ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στην ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την εμπορική ιδιότητα. Από την ρύθμιση του νόμου αποκλείονται φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα. Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Κατά την διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Πτωχ. Κώδικα (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και την διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως -για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του-αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου. Για αυτούς σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του πτωχευτικού κώδικα και όχι αυτές του Ν. 3869/2010. Στην ρύθμιση του Ν. 3869/10 δεν υπάγονται οι έμποροι ούτε για τα ιδιωτικά τους χρέη. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 3 του Πτωχευτικού Κώδικα (Ν. 3588/2007) «Η παύση της εμπορίας ή της οικονομικής δραστηριότητας ή ο θάνατος δεν κωλύουν την πτώχευση, εφόσον επήλθαν σε χρόνο κατά τον οποίο ο οφειλέτης είχε παύσει τις πληρωμές του». Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι προϋπόθεση για την πτώχευση εμπόρου που έπαυσε την εμπορία του είναι η παύση της εμπορίας να έγινε μέσα στο χρόνο της παύσεως των πληρωμών του και ο τελευταίος να ανάγεται στο χρόνο κατά τον οποίο ο οφειλέτης είχε την εμπορική ιδιότητα. Συνεπώς, υπάγονται στο νόμο 3869/10 και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (αρθ. 2 παρ. 3 του Πτωχευτικού Κώδικα). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 3869/10 (Ευδοξία Κιουπτσίδου – Στρατουδάκη, Εφέτη – Η απόφαση διευθέτησης οφειλών κατά το νόμο 3869/2010, Αρμενόπουλος 2010 σελ 1476 επ.). Αντιθέτως δεν υπάγεται στο ν. 3869/2010 οφειλέτης που κατά το χρόνο της παύσεως των πληρωμών του είχε εμπορική ιδιότητα. Για το λόγο ο οφειλέτης στην αίτηση του για την υπαγωγή του στις ευεργετικές διατάξεις του ν. 3869/2010, πρέπει να αναφέρει το επάγγελμα του, ώστε να κριθεί από το δικαστήριο η έλλειψη της πτωχευτικής ικανότητας του τελευταίου. Ασάφεια ή αντιφατικότητα στην έκθεση των περιστατικών αναφορικά με την επαγγελματική δραστηριότητα του αιτούντος, μη δυνάμενη να αρθεί, οδηγεί σε αοριστία και επομένως σε απόρριψη της αιτήσεως (βλ. Αθ. Κρητικό, Ρύθμιση των οφειλών των Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων με βάση το ν. 3869/2010, δεύτερη έκδοση, σελ. 47, με υποσημείωση για την ΕιρΑθ 38/2011, η οποία απέρριψε αίτηση ως κατ` ουσία αβάσιμη).

Επίσης σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 2 του Β.Δ. της 2/14.5.1835 “Περί της αρμοδιότητος των εμποροδικείων” στην οποία απαριθμούνται οι αντικειμενικώς εμπορικές πράξεις και όπως έχει ερμηνευθεί η συγκεκριμένη διάταξη, στις εμπορικές πράξεις περιλαμβάνονται, πλην άλλων, η αγορά κινητών πραγμάτων με σκοπό την μεταπώλησή τους καθώς και η επιχείρηση πρακτορείας, δηλαδή η παροχή ιδιωτικών υπηρεσιών στο ευρύ κοινό έναντι ανταλλάγματος (ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΕΜΜ.ΠΕΡΑΚΗΣ, σελ.174 επ. και 187επ.). Επίσης, όπως έχει κριθεί η παροχή υπηρεσιών ελευθερίων επαγγελμάτων είναι καταρχήν εκτός εμπορικού δικαίου και δεν εμπίπτει στην επιχείρηση πρακτορείας. Ωστόσο δεν αποκλείεται η δράση των ελεύθερων επαγγελματιών να εξελίσσεται σε εμπορική, όταν ο επαγγελματίας ασκεί οργανωμένη δράση με μορφή επιχείρησης, απασχόλησης προσωπικού, χρήση εγκαταστάσεων κλπ., που υπερβαίνουν την συνήθη ατομική άσκηση του επαγγέλματος (ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΕΜΜ. ΠΕΡΑΚΗΣ, σελ. 189, παρ. 45 και σελ. 201 παρ. 73-78). Επιπλέον, παρά την έλλειψη ρητής στο νόμο διάταξης με την οποία εξαιρούνται του χαρακτηρισμού τους ως εμπόρων με την έννοια του άρθρου 1 ΕμπΝ “οι μικροέμποροι” όπως αποκαλούνται, εν τούτοις τόσο από την επιστήμη όσο και από την νομολογία γίνεται δεκτός ο ως άνω αποκλεισμός, ως μικροέμποροι δε χαρακτηρίζονται εκείνοι των οποίων η άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο προς τη σωματική τους καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας (βλ. ΕφΑθ 11433/1995, ΕφΑθ 3924/1981 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Οι μετέχοντες στην δίκη πιστωτές του αιτούντος οφειλέτη είναι δυνατό να ισχυριστούν προς απόρριψη της αιτήσεως ότι ο αιτών οφειλέτης έχει πτωχευτική ικανότητα. Το τελευταίο μπορεί να ληφθεί υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Αν τούτο αποδειχθεί από την διαδικασία, τότε θα απορριφθεί η αίτηση ως αβάσιμη (ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΚΡΗΤΙΚΟΣ, ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΩΝ ΟΦΕΙΛΩΝ ΥΠΕΡΧΡΕΩΜΕΝΩΝ ΦΥΣΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΟΝ Ν.3869/2010 ΟΠΩΣ ΙΣΧΥΕΙ ΜΕΤΑ ΤΙΣ ΕΠΕΛΘΟΥΣΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΜΕΤΑΒΟΛΕΣ, ΔΕΥΤΕΡΗ ΕΚΔΟΣΗ, σελ.48-50, παρ. 4, 5 & 6).

Μαρία Τζαβέλα

Δικηγόρος, LL.M.

E-mail: info@efotopoulou.gr