Το καθεστώς της διαθεσιμότητας στον ιδιωτικό τομέα και ο έλεγχος της καταχρηστικής επιλογής του

Η διαθεσιμότητα των εργαζομένων από τον εργοδότη τους κατά τις διατάξεις του εργατικού δικαίου αποτελεί έναν αυτοτελή θεσμό προσωρινής αναστολής της σύμβασης εργασίας, την οποία μπορεί να επιβάλλει μονομερώς ο εργοδότης και ρυθμίζεται στο άρθρο 10 παρ. 1-3 του ν. 3198/1955,

όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 206/1974 (ΦΕΚ 362 Α1) και αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 4 του Ν. 3846/2010 (ΦΕΚ Α 11/05/2010), σύμφωνα με το οποίο οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις μπορούν, σε περίπτωση περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας τους, να θέτουν σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί τους τρεις μήνες ετησίως με καταβολή του μισού του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών τους των δύο τελευταίων μηνών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης.

Συγκεκριμένα, το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3198/1955 ορίζει: «Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις (3) μήνες ετησίως, μόνο εφόσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 (ΦΕΚ 252 Α`) και του ν. 1767/1988 (ΦΕΚ 63 Α`). Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης. Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του».

Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει ότι για την εγκυρότητα της ασκήσεως του δικαιώματος του εργοδότη να θέσει σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς του (μέρος αυτών ή όλους) πρέπει να υπάρχουν δύο προϋποθέσεις, η μία διαδικαστική και η άλλη ουσιαστική, δηλαδή έγγραφη δήλωση του εργοδότη προς το μισθωτό ότι τον θέτει σε διαθεσιμότητα που να του κοινοποιείται εγκαίρως και περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, ώστε να καθίσταται αδύνατη ή ασύμφορη η απασχόληση του συνόλου ή μέρους του προσωπικού της (βλ. ΕφΘεσσαλ 2513/2002, ΑΠ 499/1990 ΔΕΝ 47.395, ΕφΘεσ 257/1989 Αρμ ΜΓ` 43).

Το δικαίωμα να θέτει ο εργοδότης τους μισθωτούς του σε διαθεσιμότητα είναι ανεξέλεγκτο από τα δικαστήρια, τα οποία εξετάζουν μόνον αν ο εργοδότης άσκησε καταχρηστικά το δικαίωμα του, δηλαδή καθ’ υπέρβαση των ορίων της καλής πίστεως, των χρηστών ηθών και του οικονομικού και κοινωνικού σκοπού αυτού (βλ. ΑΠ 801/1990 ΕΕργΔ 50.75, ΑΠ 647/1982 ΔΕΝ 38.724, ΕφΘεσ 257/1989 ό.π., Ντάσιος, Εργατ. Δικ. Δίκαιο, 1986, τόμος Α`, σελ. 661), η ύπαρξη δε των τυπικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων της διαθεσιμότητας ελέγχεται μόνον από πλευράς καταχρηστικότητας.

Όταν η δήλωση του εργοδότη για θέση του μισθωτού σε διαθεσιμότητα είναι άκυρη, χωρίς να συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις και όροι που τάσσει ο νόμος, ο εργοδότης περιέρχεται σε κατάσταση υπερημερίας και υποχρεούται σε πλήρη καταβολή των αποδοχών του εργαζομένου για ολόκληρο το χρονικό διάστημα που απείχε από την εργασία του λόγω διαθεσιμότητας.

Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη της νομολογίας, οι μισθωτοί που τίθενται σε διαθεσιμότητα πρέπει να προειδοποιούνται πριν από επαρκή χρόνο (εγκαίρως), ώστε να έχουν τη δυνατότητα να βρουν αλλού εργασία. Διαφορετικά δικαιούνται να λάβουν πλήρεις αποδοχές, γιατί δεν θεωρείται έγκυρη η θέση τους σε διαθεσιμότητα. Έτσι, κρίθηκε ότι η προειδοποίηση για διαθεσιμότητα που γίνεται πριν από μια ή δύο μέρες ή το πρωί της ίδιας ημέρας δεν είναι έγκυρη, επειδή δεν έγινε πριν από επαρκή χρόνο (βλ. ΑΠ 321/1959, ΜονΠρωτΑθ 47/2007, ΔΕΝ 2007, σελ. 1546, ΑΠ 321/1959, ΠΠρΑθ 4212/1960).

Επίσης, κατά τη διάρκεια του χρόνου προειδοποιήσεως ο εργοδότης δεν έχει δικαίωμα να θέσει τον εργαζόμενο σε διαθεσιμότητα, διότι το μέτρο αυτό λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταγγελίας (βλ. Βλαστός Στ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2012, σελ. 604), διότι κατά τελολογική ερμηνεία του νόμου της διαθεσιμότητας αποτελεί αυτοτελή θεσμό προσωρινής αναστολής της σύμβασης εργασίας και μέτρο που λαμβάνεται από τον εργοδότη προς αποφυγή ακριβώς του δυσμενούς μέτρου της απόλυσής τους (σκοπός του δηλ. είναι να απαλλάξει τους εργαζομένους από την αγωνία της απόλυσης). Όπως έχει διατυπωθεί εμφατικώς δικαιολογητικός λόγος καθιερώσεως του θεσμού της διαθεσιμότητας ήταν η αποτροπή της απόλυσης (βλ. και Μελέτη του Βασίλη Β. Γαμβρούδη, Τ. Δ/ντού Υπουρ. Εργασίας, Ο θεσμός της διαθεσιμότητας των μισθωτών, δημοσιευμένη στην Επιθεώρηση Ασφαλιστικού και Εργατικού Δικαίου, 2010, 81). Συνεπώς, η επιλογή του ενός καταρχήν αποκλείει το άλλο.

Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν. 3846/2010, ο εργοδότης έχει τη δυνατότητα να ασκήσει επιλεκτικά το δικαίωμα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας ή της θέσης του μισθωτού σε διαθεσιμότητα. Ειδικότερα, μπορεί και οφείλει, σε περίπτωση περιορισμού της οικονομικής του δραστηριότητας, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτει τους μισθωτούς του σε διαθεσιμότητα, ως ηπιότερο μέσο.

Επίσης, άκυρη είναι η θέση σε διαθεσιμότητα μισθωτού μετά την προειδοποίηση καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του όταν η ενέργεια αυτή του εργοδότη είναι καταχρηστική και υπερβαίνει τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώματος.

Χαρακτηριστική είναι εν προκειμένω η υπ’ αρ. 712/2001 απόφαση του Εφετείου Λάρισας : «Αν τυχόν υπάρχουν άλλοι λόγοι, δεν επιτρέπεται εφαρμογή του μέτρου της διαθεσιμότητας, γιατί δεν ενέχει το μέτρο επιβολή ποινής σε βάρος του εργαζόμενου. Η διαθεσιμότητα όπως και κάθε δικαίωμα πρέπει να ασκείται με καλή πίστη και τελεί υπό τους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ (βλ. ΑΠ 647/1982 ΕΕΔ 41.829, ΕφΑθ 6833/1987 ΕλλΔνη 30 588, Ντάσιο “Εργατικό Δικονομικό Δίκαιο” εκδ. 1986 τόμος ΑΙ παρ. 138 Γ` γ` σελ. 667 επ.). Με άλλα λόγια η διαθεσιμότητα δεν πρέπει να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Η υπέρβαση των ορίων αυτών καθιστά τη διαθεσιμότητα άκυρη κατ` άρθρο 174 του ΑΚ (βλ. ΑΠ 956/1981 ΕΕΔ 41.42, 1398/1982 ΕΕΔ 42. 267, Καποδίστρια ΕρμΑΚ άρθρο 669 αριθ. 49 και 52, Αγραφιώτη εις Γεωργιάδη – Σταθόπουλο ΑΚ 669 αριθ. 10 Και 50). Προφανής παραβίαση της καλής πίστης υπάρχει όταν ο εργοδότης θέτει σε διαθεσιμότητα τον εργαζόμενο για να τον εκδικηθεί μόνο, χωρίς να συντρέχουν για τη διαθεσιμότητά του λόγοι περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησής του ή εκμετάλλευσής του (βλ. ΑΠ 711/1980 ΕΕΔ 40.20, 883/1982ΕΕΔ 41.832, 885/1982 ΕΕΔ 42.422, ΕφΑθ 6833/1987 ΕλλΔνη 30.588)».

Εάν η δήλωση της επιχείρησης για θέση σε διαθεσιμότητα είναι άκυρη δεν επιφέρει τα έννομα αποτελέσματα και συγχρόνως αποκρουσθείσης της διαθεσιμότητας, αρνήθηκε, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, να αποδεχθεί τις υπηρεσίες που του προσέφεραν προσηκόντως οι εργαζόμενοι, ο εργοδότης περιέρχεται σε κατάσταση υπερημερίας περί την αποδοχή τους και έχει υποχρέωση να πληρώσει ολόκληρους τους μηνιαίους μισθούς των μισθωτών, καίτοι δεν απασχολήθηκαν στο συγκεκριμένο χρονικό διάστημα της διαθεσιμότητας (βλ. ΑΠ 499/1990).

 

Θεώνη Κάδρα, Δικηγόρος

e-mail: info@efotopoulou.gr