Απαράδεκτος ο περιορισμός του αιτήματος της αγωγής σε αναγνωριστικό ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου
Σύμφωνα με το άρθρο 528 ΚΠολΔ, όπως ήδη ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 44 παρ. 2 ν. 3994/2011, “αν ασκηθεί έφεση από το διάδικο που δικάστηκε ερήμην, η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 524 παρ. 2 εδ. α΄ ΚΠολΔ, “η προφορική συζήτηση κατά τις διατάξεις του άρθρου 270 είναι υποχρεωτική μόνο στην περίπτωση του άρθρου 528, στην οποία εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις του άρθρου 270″. Στην περίπτωση αυτή, στο πλαίσιο της προφορικής συζήτησης που ισχύει πλέον σε όλη την έκταση των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων, η έφεση λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργημένης αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας και επιφέρει, χωρίς έρευνα των λόγων της, την εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης και την αναδίκαση της υπόθεσης από το Εφετείο, που μετατρέπεται ουσιαστικά σε πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Μετά την εξαφάνιση της απόφασης, χωρεί ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου νέα συζήτηση της υπόθεσης, κατά την οποία ο εκκαλών μπορεί να προβάλει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτοδίκως είχε δικαίωμα να προτείνει, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ, ενώ παράλληλα, για λόγους οικονομίας της δίκης, εξετάζονται και οι μάρτυρες κατά τη συζήτηση (ΑΠ 251/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1015/2005 Δ/νη 46.1100, ΕφΑθ 683/2008 Δ/νη 49.1513, ΕφΑθ 6387/2004 Δ/νη 46.869, ΕφΑθ 2592/2004 Δ/νη 46.557, ΕφΘεσς 1046/2008 Αρμ 2009.246, ΕφΠειρ 425/2006 ΠειρΝομ 2006.286).
Αξιοπρόσεκτο είναι το γεγονός ότι ο ενάγων που δικάστηκε ερήμην στον πρώτο βαθμό, δεν μπορεί στο δεύτερο βαθμό να τρέψει το αίτημα από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό αποφεύγοντας την καταβολή δικαστικού ενσήμου, όπως θα μπορούσε να κάνει στον πρώτο βαθμό. Κατά την έννοια των άρθρων 2 και 8 του ν. ΓπΟΗ/1912 «περί δικαστικών ενσήμων», όπως μεταγενεστέρως ερμηνεύθηκε αυθεντικώς, τροποποιήθηκε και ισχύει, ο ενάγων, εάν παραλείψει την προκαταβολή του οφειλόμενου τέλους δικαστικού ενσήμου, λογίζεται ερήμην δικαζόμενος κι η αγωγή του απορρίπτεται (κατά το καταψηφιστικό της αίτημα), η απόρριψη δε αυτή θεωρείται ότι γίνεται για ουσιαστικό (κι όχι τυπικό) λόγο, γεγονός που συνεπάγεται τη δημιουργία δεδικασμένου περί της ουσιαστικής αβασιμότητας της αγωγής, εάν η σχετική απόφαση καταστεί τελεσίδικη (ΑΠ 1572/2013 ΝOMOS, ΑΠ 181/2013 ΕφΑδ 2013.779, ΑΠ 1337/2011 NOMOS). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 223 ΚΠολΔ, όταν επέλθει η εκκρεμοδικία είναι απαράδεκτη η μεταβολή του αιτήματος της αγωγής. Κατ’ εξαίρεση μπορεί ο ενάγων με τις προτάσεις του εωσότου περατωθεί η δίκη στον πρώτο βαθμό να περιορίσει το αίτημα της αγωγής. Με τη διάταξη αυτή, επιτρέπεται, μεταξύ των άλλων η ολική ή μερική παραίτηση του ενάγοντος από το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής και, έτσι, περιορίζεται η αγωγή στο αναγνωριστικό του δικαιώματος αίτημα, το οποίο υποκρύπτεται στο καταψηφιστικό. Στην περίπτωση αυτή, ο περιορισμός του αιτήματος αν και θεωρείται, κατά τη διάταξη του άρθρου 295 παρ. 1 εδ. β΄ του ΚΠολΔ, μερική παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής (ΟλΑΠ 6/1997 και 5/1997) δεν κρίνεται κατά τις διατάξεις που αφορούν την παραίτηση από το δικόγραφο (άρθρο 297 ΚΠολΔ), αλλά θα εφαρμοστούν οι διατάξεις που προβλέπουν ειδικά τη θεμιτή μεταβολή του αιτήματος της αγωγής, με συνέπεια να μην υπόκειται στο διαγραφόμενο από το άρθρο 297 ΚΠολΔ τύπο. Κατά συνέπεια, ο περιορισμός του αιτήματος γίνεται με βάση τη διάταξη του άρθρου 223 ΚΠολΔ, η οποία είναι ειδική σε σχέση με εκείνη του άρθρου 297 του ίδιου κώδικα, δηλαδή γίνεται με τις προτάσεις ή όπου δεν είναι υποχρεωτική η υποβολή αυτών, με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, αλλιώς θεωρείται ανίσχυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Από την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 223 του ΚΠολΔ προκύπτει, κατά τη σαφή λεκτική της διατύπωση, ότι ο περιορισμός του αγωγικού αιτήματος μπορεί να γίνεται έως την περάτωση της δίκης στον πρώτο βαθμό και επομένως αυτός αποκλείεται στην κατ’ έφεση δίκη, στην οποία αποκρούεται, και αυτεπαγγέλτως, ως απαράδεκτος, έστω και αν συναινεί ο αντίδικος (ΑΠ 1572/2013, ΑΠ 315/2010, ΑΠ 1308/2004 NOMOS). Κατά συνέπεια, ο περιορισμός της αγωγής σε αναγνωριστική στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, είναι απαράδεκτος.
Ευγενία Φωτοπούλου, δικηγόρος
info@efotopoulou.gr