Δυνατότητα αναπροσαρμογής του συμβατικού ανταλλάγματος στις Δημόσιες Συμβάσεις -χωρίς την ανάγκη προσφυγής στη διαδικασία της εκ νέου σύναψης σύμβασης- στην περίπτωση της μεταγενέστερης, μετά τη σύναψή τους, νομοθετικής αύξησης του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας – Η ρήτρα του άρθρου ΑΚ 288 εφαρμόζεται και στις διοικητικές συμβάσεις
Στις 30.01.2019 δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως η με αριθμό οικ. 4241/127/30.1.2019 απόφαση της Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης «Καθορισμός κατώτατου μισθού και κατώτατου ημερομισθίου για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας» (Β’ 173), η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 103 παρ. 7 περ. β’ του Ν. 4172/2013 και στην οποία ορίζεται ότι «αποφασίζουμε τον καθορισμό σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 103 του Ν. 4172/2013 (Α’ 167), όπως ισχύει, του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής: α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα 650,00 €. β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα 29,04€». Η απόφαση αυτή ισχύει από 1 Φεβρουαρίου 2019.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 132 § 1 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ», το οποίο φέρει τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», οι δημόσιεςσυμβάσεις και οι συμφωνίες - πλαίσιομπορούν -μετά τη σύναψή τους και κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής τους- να τροποποιούνται, χωρίς προσφυγή στη διαδικασία της εκ νέου σύναψης σύμβασης,υπό τη σωρευτική συνδρομή των ακόλουθων προϋποθέσεων (περίπτωση γ’ του ως άνω νόμου): α) η ανάγκη της τροποποίησης να προκύπτει από απρόβλεπτες για κάθε επιμελή αναθέτουσα αρχή περιστάσεις, οι οποίες ανέκυψαν κατά την εκτέλεση της σύμβασης, ως τέτοιες δε νοούνται τα έκτακτα κι ασυνήθιστα γεγονότα, που αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν κατά τους κανόνες και τα διδάγματα της ανθρώπινης πείρας και λογικής, είναι δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να προκύπτουν από έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας αυτής (ΣτΕ1747/2011 ΕλΣυν 682/2017, ΝΣΚ 193/2010, ΝΣΚ 278/2007. Βλ. και αντίστοιχη ερμηνευτική προσέγγιση στην 109 αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), β) να μη μεταβάλλεται με την τροποποίηση η συνολική φύση της σύμβασης και γ) η οποιαδήποτε αύξηση της τιμής να μηνυπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικήςσύμβασης ή της συμφωνίας – πλαίσιο.
Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο ΑΚ 173 «Κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις», ενώ κατά το άρθρο ΑΚ 200 «Οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη.
Προσέτι, σύμφωνα με το άρθρο ΑΚ 288 «Ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη», και σύμφωνα με το άρθρο ΑΚ 388 § 1 «Αν τα περιστατικά στα οποία κυρίως, ενόψει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, τα μέρη στήριξαν τη σύναψη αμφοτεροβαρούς σύμβασης, μεταβλήθηκαν υστέρα, από λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, και από τη μεταβολή αυτή η παροχή του οφειλέτη, ενόψει και της αντιπαροχής, έγινε υπέρμετρα επαχθής, το δικαστήριο μπορεί κατά την κρίση του με αίτηση του οφειλέτη να την αναγάγει στο μέτρο που αρμόζει και να αποφασίσει τη λύση της σύμβασης εξολοκλήρου ή κατά το μέρος που δεν εκτελέστηκε ακόμη».
Εξάλλου, από τη συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 68 του Ν. 3863/2010 («Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις», Α’ 115) και των διατάξεων των άρθρων 92 και 130 του Ν. 4412/2016 προκύπτει ότι στους δημόσιους διαγωνισμούς για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων απορρίπτεται ως απαράδεκτη η οικονομική προσφορά και η αίτηση συμμετοχής του διαγωνιζομένου οικονομικού φορέα, αν αυτή δεν καλύπτει το ελάχιστο εργατικό κόστος για την παροχή των προς ανάθεση υπηρεσιών, πρέπει δε αυτή να περιλαμβάνει και τα λειτουργικό / διοικητικό κόστος, καθώς επίσης και να καταλείπει και κάποιο περιθώριο κέρδους, ώστε να μη θέτει σε κίνδυνο την εκτέλεση της σχετικής σύμβασης (ΕΑ ΣτΕ 108/2014, 328/2013, 198/2013, 187/2013, 76/2013, 970/2010, 1262/2009, 1297/2009, 1299/2009, 272/2008). Εκ τούτων παρέπεται ότι κρίσιμο στοιχείο τόσο για τον προϋπολογισμό από την αναθέτουσα αρχή της δαπάνης της σύμβασης, όσο και για τη διαμόρφωση της οικονομικής προσφοράς των διαγωνιζομένων, αποτελεί το ύψος του ισχύοντος -κατά το χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού ή της διαδικασίας διαπραγμάτευσης- ελάχιστου μισθού και ημερομισθίου, όπως αυτά προσδιορίζονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, διαιτητική απόφαση ή το νόμο. Περαιτέρω, αποτελεί -επί ποινή αποκλεισμού- στοιχείο της προσφοράς και των αιτήσεων συμμετοχής των υποψήφιων οικονομικών φορέων κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων της ανωτέρω κατηγορίας, η αναφορά σε αυτές των προσδιοριστικών του εργασιακού κόστους της σύμβασης στοιχείων (όπως π.χ. ο αριθμός των εργαζομένων, τα ωράρια εργασίας, το ύψος του προϋπολογισμένου ποσού για τις νόμιμες αποδοχές των εργαζομένων κ.λ.π), καθώς και του ειδικού όρου περί τήρησης από τον ανάδοχο των απορρεουσών από το κοινωνικοασφαλιστικό και εργατικό δίκαιο υποχρεώσεών του, ενώ συμβάσεις που συνάπτονται χωρίς την αναγραφή των στοιχείων αυτών είναι άκυρες και οι δαπάνες πληρωμής τους απορρίπτονται.
Απ’ όλες τις ως άνω διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς αλλά και σε συνδυασμό μεταξύ τους, συνάγονται τα ακόλουθα (ίδετε την υπ’ αριθμ. 106/2019 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Α’ Τακτική Ολομέλεια):
Ότι ναι μεν η παραπάνω ρύθμιση αναπροσαρμογής του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου δεν αποτελεί αφ’ εαυτής ρύθμιση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, πλην όμως εντάσσεται έμμεσα στο κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης αυτών. Έτσι, σε πολλές περιπτώσεις, ο προϋπολογισμός από την αναθέτουσα αρχή της δαπάνης της σύμβασης και η οικονομική προσφορά της αναδόχου εταιρείας διαμορφώθηκαν ως προς το ελάχιστο εργασιακό κόστος της σύμβασης με βάση τα ισχύοντα -κατά το χρόνο αποστολής της πρόσκλησης και της υποβολής της προσφοράς- ποσά του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου, όπως αυτά είχαν προσδιοριστεί με την υποπαράγραφο ΙΑ 11 περ. 3 του Ν. 4093/2012. Ενόψει αυτών, σε συνδυασμό με την υποχρέωση της αναδόχου, κατά τα άρθρα 68 του Ν. 3863/2010 και 130 του Ν. 4412/2016, να εφαρμόζει κατά την εκτέλεση της σύμβασης και επί ποινή καταγγελίας αυτής, τα ελάχιστα όρια του νομοθετημένου κατώτατου μισθού και ημερομισθίου, η αύξηση τούτων, χωρίς ηλικιακή διάκριση, στις 30.01.2019, με την υπ’ αριθμ. οικ. 4241/127/30.1.2019 απόφαση της Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και κοινωνικής Αλληλεγγύης, η οποία θεσπίστηκε μετά την σύναψη της περί ου ο λόγος από 07.05.2019 σύμβασης, συνιστά απρόβλεπτη περίσταση που ανέκυψε μετά τη σύναψη και κατά την εκτέλεση της σύμβασης, περίσταση η οποία δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή. Τούτο διότι δεν ήταν δυνατή η πρόβλεψη ούτε του ύψους της αύξησης του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου, ούτε της κατάργησης της ηλικιακής διάκρισης, στοιχεία τα οποία δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη κατά το σχεδιασμό της διαδικασίας ανάθεσης και της κατάρτισης της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των προς ανάθεση υπηρεσιών. Συνεπώς, οι περιστάσεις αυτές δικαιολογούν την τροποποίηση της σύμβασης ως προς την αύξηση του συμβατικού ανταλλάγματος, αντίστοιχη της αύξησης του εργασιακού κόστους εκτέλεσης της σύμβασης και η οποία δεν πρέπει να υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης, ενώ και η τροποποίηση δεν πρέπει να μεταβάλει τη συνολική φύση της, κατά τις σωρευτικά τασσόμενες προϋποθέσεις του άρθρου 132 § 1 περ. γ’ του Ν. 4412/2016 για την τροποποίησή της.
Σημειωτέον ότι η τυχόν συμβατική ρήτρα στην πρόσκληση για την υποβολή προσφοράς που ορίζει ότι η προσφερόμενη τιμή θα είναι σταθερή καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης και δεν θα αναπροσαρμόζεται, δεν αναφέρεται προδήλως -κατά την αληθινή βούληση των μερών και κατά την αρχή της καλής πίστης και των χρηστών συναλλακτικών ηθών (ΑΚ 171 και 200)- στην απρόβλεπτη περίπτωση της νομοθετικής αύξησης του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου και την εξ αυτής ανατροπή της εύλογης οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης, αλλά σε άλλους λόγους και δεν αποκλείει συνεπώς τη δυνατότητα αναπροσαρμογής του συμβατικού τιμήματος, υπό τη σωρευτική συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 132 § 1 περ. γ’ του Ν. 4412/2016. Παρομοίως, η συμβατική ρήτρα που ορίζει ότι οποιαδήποτε μεταβολή στην ισχύουσα νομοθεσία που διέπει την παρούσα διακήρυξη / σύμβαση είναι δεσμευτική για τον ανάδοχο και δεν δύναται σε καμία περίπτωση η όποια μελλοντική μεταβολή να προκαλέσει οποιαδήποτε πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση για την αναθέτουσα αρχή, δεν έχει ισχύ και δεν εφαρμόζεται, αφού η εφαρμοστέα εν προκειμένω διάταξη του άρθρου ΑΚ 288, ήτοι η αρχή της καλόπιστης και σύμφωνης με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη εκπλήρωσης των παροχών είναι, όπως ήδη ειπώθηκε, αναγκαστικού δικαίου, και, συνεπώς, είναι άκυρη αφενός μεν κάθε τυχόν ρητή ή σιωπηρή παραίτηση των μερών από την εφαρμογή της καλής πίστης κατά την εκπλήρωση των ενοχικών τους υποχρεώσεων, αφετέρου δε κάθε τυχόν εκ των προτέρων συμφωνία των μερών ότι αποκλείεται η εφαρμογή της (ΑΠ 203/2017, ΑΠ 195/2010, ΑΠ 669/2011, ΕΦΑΘ 3623/2013).
Εξάλλου, κατά την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου (ΑΠ 1088/2017, AΠ 334/2015, ΑΠ 1739/2014, ΑΠ 988/2012, ΑΠ 1271/2012) οι διατάξεις των άρθρων ΑΚ 200 και 288, οι οποίες αποδίδουν γενικές αρχές του δικαίου, εφαρμόζονται συμπληρωματικά και στις διοικητικές συμβάσεις, οσάκις το ανακύπτον ζήτημα δεν αντιμετωπίζεται από τις ειδικές, για την εκτέλεση των συμβάσεων αυτών, διατάξεις (ΣτΕ 1039/2018, ΣτΕ 1597/2016, ΣτΕ 1066/2014, ΣτΕ 4430/2013, ΣτΕ 3006/2013, ΣτΕ 708/2010, ΣτΕ 1749/2009, ΣτΕ 2508/2008, ΣτΕ 2993/2006, ΣτΕ 1969/2004, ΑΠ 989/2012, ΑΠ 1290/2011. Βλ. και άρθρο 129 του Ν. 4412/2016 περί συμπληρωματικής εφαρμογής των διατάξεων του Αστικού Κώδικα). Μάλιστα, οι ως άνω γενικές ρήτρες λειτουργούν όχι μόνο συμπληρωματικά, αλλά και διορθωτικά στις δικαιοπρακτικές δηλώσεις βούλησης, όταν εξαιτίας ειδικών συνθηκών μεταβλήθηκε η επιδιωκόμενη και συμφωνηθείσα από τα μέρη εύλογη και δίκαιη ισορροπία των εκατέρωθεν συμβατικών παροχών και μεταβλήθηκαν-συνακόλουθα- και οι προϋποθέσεις εκπλήρωσής τους, με αποτέλεσμα να καθίστανται πλέον δυσβάστακτες για τον οφειλέτη ή το δανειστή. Στις περιπτώσεις αυτές, κατά τις οποίες συντρέχουν απρόβλεπτες συνθήκες, συμπεριλαμβανομένων και των θεμελιωδών νομοθετικών μεταβολών (ΑΠ 733/2017, ΔΕΦΑΘ 848/2015), οι οποίες καθιστούν την παροχή που οφείλεται από τον έναν από τους αντισυμβαλλομένους υπέρμετρα επαχθή, σε βαθμό μάλιστα ο οποίος υπερβαίνει τον κίνδυνο που δύναται να αναληφθεί από αυτόν, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη και τα χρηστά συναλλακτικά ήθη (ΣτΕ 294/2011, 295/2011, 1749/2009, 924/2009, 2993/2006, 1892/2006, 3298/2005, 2635/2004, 1969/2004), παρέχεται στο δικαστήριο η δυνατότητα να παρεμβαίνει διορθωτικά στη σύμβαση, ήτοι να αποκλίνει από τα συμφωνηθέντα και να επαναπροσδιορίζει -ακόμη και κατά παρέκκλιση από τα συμφωνηθέντα- τις εκατέρωθεν οφειλόμενες παροχές, καθορίζοντάς τες στο προσήκον μέτρο (ΣτΕ 2625/2014), με βάση αντικειμενικά κριτήρια που αντλούνται από την έννομη τάξη και τις κρατούσες στις συναλλαγές αντιλήψεις, ήτοι αυξάνοντας ή μειώνοντας το αρχικώς συμφωνημένο μέγεθός τους, έτσι ώστε αυτές να ανταποκρίνονται τόσο στην αληθινή βούληση των μερών (ΑΚ 173), χωρίς τυπολατρική προσήλωση στις λέξεις της σύμβασης, όσο και στις απαιτήσεις της αρχής της συναλλακτικής καλής πίστης κατά το χρόνο εκπλήρωσης (ΟλΑΠ 9/1997, ΟλΑΠ 927/1982, ΑΠ 398/2008, ΑΠ 756/2003, ΑΠ 63/2000, ΑΠ 1346/1993, ΑΠ 1570/1983).
Περαιτέρω, είναι αδιάφορο αν προβλέφθηκε ή όχι η μεταβολή των συνθηκών, στις οποίες τα μέρη στήριξαν τη σύμβασή τους. Ακόμα και στην περίπτωση που αυτή προβλέφθηκε, η ρήτρα του ΑΚ 288 επεμβαίνει διορθωτικά, αν η μεταβολή που επήλθε είναι τόσο μεγάλη, ώστε η εκπλήρωση της παροχής ενός εκ των μερών, όπως αυτή ακριβώς συμφωνήθηκε, να συνεπάγεται υπέρβαση του κινδύνου ζημίας που το μέρος αυτό προέβλεψε και ανέλαβε, οπότε και στην περίπτωση αυτή η εμμονή στην εκπλήρωση της συμφωνηθείσας παροχής συνιστά συμπεριφορά αντίθετη προς την συναλλακτική ευθύτητα και εντιμότητα (ΑΠ 187/1990). Συνεπώς, η ρήτρα του ΑΚ 288 εφαρμόζεται ακόμα και όταν από υπαιτιότητα των μερών, κοινή ή του ενός μόνο μέρους, δεν προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ η ανυπαίτια αδυναμία πρόβλεψης επισύρει την εφαρμογή του ΑΚ 388, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου αυτού (ΟλΑΠ 927/1982, ΑΠ 1289/2011, ΑΠ 398/2008, ΑΠ 1570/1983).
Συνεπώς, δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η ρήτρα του άρθρου ΑΚ 288 εφαρμόζεται και στις διοικητικές συμβάσεις, δυνάμει της οποίας το δικαστήριο μπορεί να καθορίζει -κατά παρέκκλιση από τα συμφωνημένα- την παροχή και την αντιπαροχή, αναπροσαρμόζοντας το συμβατικό αντάλλαγμα στο προσήκον μέτρο, με σκοπό να αποκατασταθεί η οικονομική ισορροπία της σύμβασης και να μην τεθεί σε κίνδυνο η δυνατότητα εκτέλεσής της, στις περιπτώσεις που συντρέχουν ειδικές συνθήκες, οι οποίες δεν επισύρουν μεν την εφαρμογή του άρθρου ΑΚ 388, καθιστούν όμως την παροχή του ενός συμβαλλομένου δυσβάστακτη, κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, και μάλιστα, σε βαθμό που υπερβαίνει τον αναληφθέντα από αυτόν κίνδυνο.
Μπενάκη Βικεντία – Άννα
Δικηγόρος Αθηνών
Μ.Δ.Ε. Φιλοσοφίας Δικαίου Νομικής Αθηνών
info@efotopoulou.gr