Συνεπώς, με βάση τις αμέσως ως άνω διατάξεις και, λόγω της προαναφερόμενου δεσμευτικού χαρακτήρα της, προς διασφάλιση της θέσης του μεσιτικού εντολέα, ενόψει μίας επί μακρόν συμβατικής δέσμευσης της δικαιοπρακτικής του ελευθερίας, η σύμβαση αποκλειστικής μεσιτείας και δη ακινήτων θεσπίζεται υποχρεωτικά ως ορισμένης διάρκειας, καταρχάς οκτάμηνη, και δεν μπορεί να υπερβεί την εκ του νόμου καθορισμένη διάρκεια ισχύος της (βλ. Γ. – Α. Γεωργιάδης, όπ.π, σελ. 1221 επ. Μ. Περτσελάκης, «Σύμβαση αποκλειστικής μεσιτείας», 2023, σελ. 29 επ, σχόλιο Δ. Χατζημιχάλη επί της ΕιρΑθ 367/2016, Αρμ 2017, σελ. 208 επ.). Ως εκ τούτου, τυχόν συμφωνία των μερών περί υπέρβασης της ως άνω εκ του νόμου υποχρεωτικής ορισμένης διάρκειάς της, δεν αναπτύσσει μεν ισχύ, δεν πλήττει, όμως, και το κύρος της ίδιας της σύμβασης. Τούτο, καταρχάς, προκύπτει από το γεγονός ότι ο νόμος δεν απειλεί ακυρότητα σε περίπτωση κατά την οποία τα μέρη συμφώνησαν, παρά ταύτα, διάρκεια μεγαλύτερη της ως άνω νόμιμης ή ακόμα και αόριστη διάρκεια. Επίσης το αυτό προκύπτει, εξ αντιδιαστολής, από τη διάταξη του ως άνω άρθρου 200 του Ν. 2072/2012, παράγραφο 9 αυτού, όπως η ίδια αυτή διάταξη παρατέθηκε στην ως άνω υπό στοιχείο Α.Ι νομική σκέψη της παρούσας, περί των περιπτώσεων κατά τις οποίες δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής μεσιτικής αμοιβής, στις οποίες δεν συμπεριλαμβάνεται και η ως άνω περίπτωση, περί συμφωνηθείσας διάρκειας της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας, μεγαλύτερης της ως άνω εκ του νόμου τεθείσας.

Περαιτέρω, με την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 200 παρ. 4 του Ν, 4072/2012, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 338 του ΚΠολΔ, καθορίζεται τεκμήριο για το γεγονός ότι, εφόσον η κύρια σύμβαση καταρτίστηκε κατά τη διάρκεια της αποκλειστικής μεσιτείας, τεκμαίρεται, μαχητά, ότι καταρτίστηκε με την υπόδειξη ή μεσολάβηση του αποκλειστικού μεσίτη. Στην περίπτωση αυτή, ο μεσίτης, υπέρ του οποίου έχει ταχθεί το τεκμήριο, προκειμένου να λάβει την αμοιβή του, αρκεί να επικαλεσθεί το ως άνω πραγματικό γεγονός που έχει ανυψωθεί σε προϋπόθεση εφαρμογής του τεκμηρίου, ήτοι αρκεί να αποδείξει ότι η σύμβαση καταρτίστηκε κατά τη διάρκεια της αποκλειστικής μεσιτείας, οπότε και τεκμαίρεται, κατά τα ως άνω, ότι καταρτίστηκε με την υπόδειξη ή μεσολάβηση του, εναπόκειται, δε, στο μεσιτικό εντολέα να αποδείξει ότι δεν αναπτύχθηκε μεσιτική δραστηριότητα ή ότι η τελευταία δεν τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την καταρτισθείσα κύρια σύμβαση (βλ. ΑΠ 1343/2023, ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), Εφόσον, όμως, η κύρια σύμβαση καταρτισθεί εντός τριμήνου από τη λήξη της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας και εφόσον στο χρονικό διάστημα που μεσολάβησε ο μεσιτικός εντολέας έδωσε εντολή σε έτερο μεσίτη, δεν τυγχάνει εφαρμογής το ως άνω τεκμήριο και ο αρχικός αποκλειστικός μεσίτης, επίσης με βάση την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 200 παρ. 4 του Ν. 4072/2012, πρέπει να αποδείξει και τη μεσιτική του δραστηριότητα και την αιτιώδη συνάφεια αυτής με την κατάρτιση της κύριας σύμβασης. Είναι γεγονός ότι, με βάση τις προαναφερόμενες διατάξεις, ο νομοθέτης θέτει, εκ προοιμίου, εύλογο χρονικό διάστημα για την κατάρτιση της κύριας σύμβασης, θεσπίζοντας, όμως, για τους ως άνω και μόνο χρόνους, τεκμήρια και εν γένει αποδεικτικούς κανόνες για την περίπτωση κατάρτισης αυτής μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας. Δεν απαγγέλει ακυρότητα, ούτε θέτει έτερο περιορισμό στη δυνατότητα αναζήτησης της μεσιτικής αμοιβής και δη μόνον εκ του λόγου ότι η κύρια σύμβαση καταρτίσθηκε μετά τον ορισμένο χρόνο διάρκειας της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας. Δεν παραβλέπεται, εξάλλου, ότι, τέτοιου είδους ρύθμιση, περί αποκλεισμού αναζήτησης στην περίπτωση αυτή μεσιτικής αμοιβής, θα ήταν προδήλως πρόσφορη προς καταστρατήγηση του προεκτιθέμενου σκοπού της εκ του νόμου καθορισμένης ορισμένης διάρκειας της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας, καταστρατήγηση συνιστάμενη, ενδεχομένως, σε σκόπιμη αναμονή παρόδου του σύντομου ορισμένου χρόνου διάρκειας αυτής για την κατάρτιση της κύριας σύμβασης, προς αποφυγή καταβολής της μεσιτικής αμοιβής. Ανεξαρτήτως και επιπροσθέτως τούτου, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 200 παρ. 9 του Ν. 4072/2012, ο νομοθέτης, όπως προεκτέθηκε, έθεσε συγκεκριμένα τις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν δύναται να αναζητηθεί μεσιτική αμοιβή, στις οποίες, επίσης, δεν συγκαταλέγεται και η περίπτωση σύναψης κύριας σύμβασης μετά την πάροδο του ορισμένου χρόνου της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας ακινήτου. Τούτο, βέβαια, ήτοι η αναζήτηση μεσιτικής αμοιβής δεν αποκλείεται στην τελευταία αυτή περίπτωση, εφόσον, μεταξύ άλλων, αποδειχθεί αφενός ότι η μεσιτική δραστηριότητα αναπτύχθηκε εντός του, εκ του νόμου, ορισμένου χρόνου διάρκειας της σύμβασης αποκλειστικής μεσιτείας και αφετέρου ότι συντρέχει η απαιτούμενη αιτιώδης συνάφεια, συνιστάμενη στο ότι η κατάρτιση της κύριας σύμβασης οφείλεται, τελικά, σε αυτή τη δραστηριότητα (πρβλ. σχόλιο – σημείωμα Α. Μπεχλιβάνη στην ΕιρΑθ 367/2016, Αρμ 2017, σελ. 773). Επισημαίνεται ότι, στην τελευταία αυτή περίπτωση, ως εκ του σαφούς γράμματος της διάταξης του άρθρου 200 παρ. 4 του Ν. 4072/2012, δεν υφίσταται τεκμήριο υπέρ του μεσίτη, ο οποίος, έτσι, φέρει το βάρος απόδειξης των επικαλούμενων από αυτόν γενεσιουργών της απαίτησής του, περί μεσιτικής αμοιβής, κρίσιμων πραγματικών περιστατικών.

[ΜΠρΑθ 80/2024 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ].

Βασιλική Φλωκατούλα – Δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Σύμβαση αποκλειστικής μεσιτείας άρθρου 200 παρ. 4 του Ν. 4072/2012 appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Ζέτα Μασσέλου, ασκ. δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Το απρόσβλητο της διάταξης του Εισαγγελέα Εφετών κατ’ άρθρο 52 ΚΠΔ appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Ενόψει των ανωτέρω, με την υπ’ αριθμ. 1119/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: «Στην προκειμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη […] υπ’ αριθ. 256/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, της οποίας δεν έχει λάβει χώρα επίδοση, δημοσιεύθηκε στις 17-1-2014. Επιπλέον, η υπό κρίση από 24-5-2018 αίτηση αναίρεσης κατατέθηκε στη γραμματεία του ως άνω Εφετείου στις 24-5-2018, όπως αποδεικνύεται από την κάτω από την αίτηση αυτή σχετική πράξη κατάθεσης. Επομένως, η ένδικη αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε μετά την πάροδο της προβλεπόμενης από τη διάταξη του άρθρου 564 παρ. 3 του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το ν. 4335/2015, σχετικής καταχρηστικής προθεσμίας των τριών ετών, η οποία έληγε στις 17-1-2017. Όσον αφορά δε στην ως άνω υπ’ αριθ. 1913/16-6-2016 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία διορθώθηκε αυτεπαγγέλτως η προαναφερόμενη υπ’ αριθ. 256/2014 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου λόγω παραλείψεως τμήματος από το αιτιολογικό της, δεν μπορεί αυτή να θεωρηθεί ως αφετηρία για την έναρξη της εν λόγω τριετούς καταχρηστικής προθεσμίας για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης. Τούτο δε διότι με τη διόρθωση της απόφασης αυτής δεν δημιουργήθηκε νέα αυτοτελής απόφαση, αλλά διορθώθηκε η ήδη υπάρχουσα, η οποία ως ενιαίο σύνολο με τη διορθωτική παράγει έννομα αποτελέσματα ως προς όλα τα ζητήματα, μεταξύ των οποίων και αυτό της έναρξης της προθεσμίας της άσκησης της αίτησης αναίρεσης, αναδρομικά από τη δημοσίευσή της και όχι από τη διόρθωσή της. Πρέπει δε να σημειωθεί στην παρούσα περίπτωση ότι από την ως άνω έλλειψη μέρους του αιτιολογικού της προσβαλλόμενης υπ’ αριθ. 256/2014 απόφασης, που διορθώθηκε στη συνέχεια, δεν δημιουργήθηκε κατάσταση ανώτερης βίας κατ’ άρθρ. 152 παρ. 1 ΚΠολΔ στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος, που τον εμπόδιζε να ασκήσει εμπρόθεσμα την ένδικη αίτηση αναίρεσης και έτσι να δικαιολογείται η πάροδος της σχετικής προθεσμίας. Κατά συνέπεια τούτων η ένδικη αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε μετά την πάροδο της παραπάνω προθεσμίας των τριών ετών, που άρχισε να τρέχει από την 17-1-2014 και συμπληρώθηκε την 17-1-2017, δηλαδή ασκήθηκε εκπροθέσμως και είναι απορριπτέα αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη […]» (ΑΠ 1119/2019 – ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Αγγελική Πολυδώρου, Δικηγόρος

e-mail: info@efotopoulou.gr

The post Διόρθωση δικαστικής απόφασης κατ’ άρθ. 315 επόμ. ΚΠολΔ – Η διορθωτική απόφαση δεν εκκινεί νέα προθεσμία άσκησης ενδίκου μέσου κατά της υπό διόρθωση απόφασης appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Υπό τον όρο δε «πρώτες εγγραφές» νοούνται εκείνες που καταχωρίζονται ως αρχικές εγγραφές στο κτηματολογικό φύλλο, κατά μεταφορά από τους κτηματολογικούς πίνακες, που καταρτίσθηκαν με το πέρας της κτηματογράφησης. Οι πρώτες εγγραφές, επί των οποίων στηρίζεται κάθε μεταγενέστερη εγγραφή, αποτελούν πράξη δημόσιας αρχής με διαπιστωτικό χαρακτήρα των υφισταμένων κατά την έναρξη του Εθνικού Κτηματολογίου σε μία περιοχή εμπράγματων δικαιωμάτων, που μετά την οριστικοποίησή τους κατά το άρθρο 7 του ιδίου νόμου παράγουν αμάχητο τεκμήριο ακρίβειας (ΑΠ 690/2018, ΑΠ 1342/2015, ΑΠ 1500/2013, ΕφΘεσ 1271/2021, ΕφΑθ 2991/2017, ΕφΑθ 618/2015 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 1067/2010, Αρμ 2011-600, Λ. Κιτσαράς Οι πρώτες εγγραφές στο Εθνικό Κτηματολόγιο εκδ. 2001 σελ. 25 επ., Δ. Παπαστερίου Κτηματολογικό Δίκαιο εκδ. 2013 σελ. 724-725).

Το άρθρο 6 του ν. 2664/1998 προβλέπει τη διαδικασία διόρθωσης των ανακριβών πρώτων εγγραφών και ειδικότερα η παρ. 2 με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, όταν πρόκειται για ανακρίβεια αναφορικά με το δικαιούχο εμπράγματου δικαιώματος. Κρίσιμος χρόνος για την ύπαρξη εμπράγματου δικαιώματος , που προσβάλλεται με τις ανακριβείς πρώτες εγγραφές, είναι αυτός της έναρξης του Εθνικού Κτηματολογίου σε μία περιοχή όπως καθορίζεται με σχετική απόφαση του ΟΚΧΕ (για τις παλιές κτηματογραφήσεις), μετέπειτα με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας και πλέον για τις νέες κτηματογραφήσεις με απόφαση του ΔΣ του ΝΠΔΔ «ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ» και όχι αυτός της έγερσης της αγωγής του άρθρου 6 παρ. 2 του ν 2664/1998 (ΑΠ 148/2016, ΑΠ 1342/2015, ΑΠ 721/2015, ΑΠ 1500/2013, ΕφΔωδ 2/2020, ΕφΑθ 2991/2017, ΕφΑθ 600/2016, ΕφΑθ 618/2015, ΕφΠατρ 226/2012 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ).

Επομένως, εάν ο επικαλούμενος τρόπος κτήσης είναι η έκτακτη χρησικτησία, τότε η επικαλούμενη εικοσαετής νομή θα πρέπει να έχει συμπληρωθεί πριν την έναρξη ισχύος του Εθνικού Κτηματολογίου στη συγκεκριμένη περιοχή που βρίσκεται το επίδικο (ΑΠ 148/2016, ΑΠ 721/2015, ΕφΠειρ 68/2021, ΕφΔυτΜακ 35/2020, ΕφΑΘ 618/2015, ΕφΛαρ. 179/2012 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ). Πλην όμως, με την παρ. 2 του άρθρου 37 του ν. 4315/24-12-2014, προστέθηκε στην παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 2664/1998 η περίπτωση στ`, σύμφωνα με την οποία, «Όταν ο τίτλος κτήσης του δικαιώματος που προσβάλλεται με την ανακριβή εγγραφή και για το οποίο ζητείται η διόρθωση είναι χρησικτησία, η συμπλήρωση της νομής υπολογίζεται κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής …». Η εν λόγω τροποποίηση , για την οποία στην αιτιολογική έκθεση του νόμου ουδεμία αναφορά γίνεται, ανατρέπει την έννοια των «πρώτων εγγραφών» και μεταφέρει την κρίση επί του ουσιαστικού ζητήματος της ύπαρξης δικαιώματος κυριότητας επί κτηματογραφηθέντος ακινήτου κτηθέντος με χρησικτησία από το σταθερό και κοινό για όλους χρονικό σημείο της έναρξης λειτουργίας του Εθνικού Κτηματολογίου σε μία περιοχή, στο ατομικά προσδιοριστέο της άσκησης της αγωγής, που μάλιστα προκύπτει από την επίδοσή της.

Η εν λόγω διάταξη ελέγχεται ως αντισυνταγματική ένεκα της αντίθεσής της με την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 §§ 1 και 2 του Σ.) και της προστασίας της ιδιοκτησίας (άρθρο 17 § 1 του Σ), καθόσον προσδίδει περισσότερα δικαιώματα σε αυτόν που ουδέν δικαίωμα είχε κατά την κτηματογράφηση και γι’ αυτό δεν το δήλωσε έναντι αυτού που είχε δικαίωμα και προέβη σε υποβολή δήλωσης (βλ. ΕφΘεσ 63/2022, ΕφΠειρ 604/2021, ΕφΔυτΜακ 35/2020, ΕφΠειρ 459/2020, ΕφΔυτΜακ 96/2019 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ, Δ. Παπαστερίου Κτηματολογικό Δίκαιο Β` εκδ. 2019 σελ. 865 σε υποσημείωση 318, Κων. Πλιάτσικας. Η διόρθωση ανακριβούς πρώτης κτηματολογικής εγγραφής εκδ. 2019 σελ. 137-140 και Κων. Εμμανουηλίδου σε συλ. έργο “ΕΘΝΙΚΟ ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ Ισχύον Δίκαιο, στρεβλώσεις και θετέον δίκαιο εκδ. 2018 σελ. 498 επ.)

Σημειωτέον, ότι κατά το στάδιο της κτηματογράφησης αυτός που νέμεται χωρίς να έχει συμπληρώσει εικοσαετή ανενόχλητη νομή, δεν μπορεί να υποβάλει δήλωση ιδιοκτησίας, καθόσον δεν νοείται υποβολή δήλωσης για προσδοκία δικαιώματος κυριότητας από εκείνον που νέμεται το ακίνητο με τα προσόντα της χρησικτησίας, εφόσον δεν έχει συμπληρώσει τον απαιτούμενο χρόνο για την απόκτηση της κυριότητας (Λ. Κιτσαράς ο.π. σελ. 118-119). Αν δικαιολογητικός λόγος της ανωτέρω νομοθετικής «ανατροπής» της έννοιας των πρώτων εγγραφών, είναι η προστασία των νομέων με τα προσόντα της χρησικτησίας, που η εικοσαετής νομή τους συμπληρώνεται μετά την έναρξη λειτουργίας του Εθνικού Κτηματολογίου σε μια περιοχή, το πρόβλημα αντιμετωπίζεται ως ακολούθως: Επειδή η αγωγή του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2664/1998 είναι πρωτίστως αναγνωριστική κυριότητας και άρα σε περίπτωση που ο αναγκαίος χρόνος χρησικτησίας συμπληρώνεται μετά την έναρξη του Εθνικού Κτηματολογίου στην περιοχή, όπου βρίσκεται το επίδικο ακίνητο, τότε το μεν αίτημα της αγωγής περί διόρθωσης των πρώτων εγγραφών απορρίπτεται ως μη νόμιμο, αλλά παραμένει και είναι νόμιμο αυτό της αναγνώρισης κυριότητας, το οποίο γενόμενο δεκτό κατ’ ουσίαν, οδηγεί σε μία απόφαση που αναγνωρίζει την κυριότητα του ενάγοντος με χρησικτησία έναντι του αναγραφομένου ως δικαιούχου στο κτηματολογικό φύλλο. Η σχετική απόφαση, μόλις τελεσιδικήσει, θα καταχωρισθεί στο κτηματολογικό φύλλο ως μεταγενέστερη εγγραφή κατ’ άρθρο 12 παρ. 1 περ. στ` του ν. 2664/1998 (βλ. Κων. Εμμανουηλίδου οπ.) (ΕφΘεσ 63/2022 ο.π.).

Ελένη Μακροδημήτρη, ασκ. δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Η έκτακτη χρησικτησία ως τίτλος κτήσης στο Κτηματολόγιο όταν ζητείται διόρθωση ανακριβούς πρώτης εγγραφής – Ζητήματα συνταγματικότητας της διάταξης του άρθρου 6 παρ. 3 περ. στ΄ ν. 2664/1998 που τοποθετεί τον χρόνο συμπλήρωσης της εικοσαετούς νομής στην έγερση της αγωγής appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Περαιτέρω με τη συνθήκη ειρήνης μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας της 1/14 Νοεμβρίου 1913, ορίστηκε (ιδιαίτερα με τα άρθρα 5 εδ. 5, 6 εδ. 2,7, 11 εδ. 1 και 12) ότι στις νέες χώρες (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η νήσος Λέσβος καθώς και η ΄Ηπειρος, η Μακεδονία, τα νησιά του Αιγαίου, εκτός από τη Σάμο, και η Κρήτη) τα αποκτημένα περιουσιακά δικαιώματα των ιδιωτών, σύμφωνα με την οθωμανική νομοθεσία, θα είναι σεβαστά και απαραβίαστα και κανένας δεν θα στερηθεί της ιδιοκτησίας του. Με το άρθρο δε 2 του νόμου 147/1914, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 9 του νόμου 262/1914, ορίστηκε ότι “Διατηρούνται εν ισχύι αι περί γαιών διατάξεις (δηλαδή της οθωμανικής νομοθεσίας), οι οποίες ρυθμίζουν τα επ’ αυτών ιδιωτικής φύσεως δικαιώματα των περί τούτων δικαιοπραξιών συντελουμένων εφεξής κατά τους Ελληνικούς νόμους” (βλ. Ολ. ΑΠ. 409 και 411/1963, Νο.Β. 12.97, ΑΠ. 407/1966 Νο.Β. 15.205, ΑΠ. 677/1962, Νο.Β. 11.573, ΑΠ. 555/1950, Ε.Ε.Ν, 1ΗΌ88, ΑΠ, 273/1940 Θ. ΝΑ`.616, ΑΠ. 135/1937, Ε.Ε.Ν. Ε`.496, Εφ.Θεσ. 421/1935 Θέμις ΜΘ` 161, Πρωτ. Ιωαν. 143/1957, Νο.Β. 6.477, Διοικ. Δικ. Υπουργ. Γεωργίας 25/1925 Θέμις Μ` 295, Καραγιάννη, Νο.Β. 26.1133-1134).

Σύμφωνα με το άρθρο 1 του γενικού νόμου “Περί γαιών” της 7 Ραμαζάν 1274, ο οποίος διατηρήθηκε εν προκειμένω σε ισχύ κατά τα ανωτέρω, οι γαίες στο Οθωμανικό Κράτος διαιρούνται σε πέντε κατηγορίες: α) σε γαίες καθαράς ιδιοκτησίας, δηλαδή ολοκληρωτικής κυριότητας (μεμλουκέ-μούλκια), β) σε δημόσιες γαίες (εραζιί εμιριγιέ), γ) σε αφιερωμένες γαίες (μεβκουφέ βακουφικές), δ) σε εγκαταλελειμμένες γαίες (μετρουκέ) και ε) σε νεκρές γαίες (μεβύτ). Κατά το άρθρο 2 του νόμου “Περί γαιών” της 7 Ραμαζάν 1274 (παρ. 1) οι γαίες καθαράς ιδιοκτησίας ήταν τεσσάρων ειδών, και συγκεκριμένα: α) τα κείμενα σε χωριά και κώμες οικόπεδα, καθώς και οι γαίες που βρίσκονταν στον περίβολό τους και οι οποίες δεν μπορούσαν να είναι σε έκταση μεγαλύτερες από μισό στρέμμα, θεωρούνταν δε συμπλήρωμα της κατοικίας, β) οι γαίες οι οποίες αποσπάσθηκαν από δημόσιες γαίες και με την άδεια του ιερού νόμου υπάχθηκαν στην αληθινή ιδιοκτησία κάποιου προκειμένου να εξουσιάζονται κατά τους διάφορους τρόπους κυριότητας, γ) οι δεκατιζόμενες γαίες (ουο ριγέ (terres decimales), δηλαδή εκείνες οι οποίες διανεμήθηκαν ως λάφυρα στους πορθητές, και δ) οι φορολογούμενες γαίες (χαραδτζηέ – terres tribυtaires), δηλαδή εκείνες που είχαν μείνει στην κατοχή των μη μουσουλμάνων κατοίκων. Η κυριότητα (ρακαπέ – ρεκαμπέ), δηλαδή η ουσία των καθαράς ιδιοκτησίας γαιών ανήκει στον κύριο αυτών, μεταβιβαζομένων κληρονομικώς ως τα λοιπά πράγματα και διεπομένων από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την αφιέρωση, την υποθήκη, τη δωρεά και το δικαίωμα προτίμησης (παρ. 3).

Επί των ιδιόκτητων γαιών εφαρμοζόταν το άρθρο 1194 του οθωμανικού αστικού κώδικα. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1194 «ο κύριος της γης είναι επίσης κύριος των επ’ αυτής και των υπ` αυτήν». Κατά συνέπεια και στο πλαίσιο του οθωμανικού αστικού δικαίου ίσχυε ο κανόνας “τα επικείμενα είκει τοις υποκειμένοις” και δεν ήταν κατ` επέκταση νοητή χωριστή κυριότητας σε οικοδομή ή σε διαμέρισμα αυτής. Σημειωτέον εν προκειμένω ότι στο Οθωμανικό Κράτος ολόκληρη η γη ήταν, κατ’ αρχήν, βασική, δηλαδή δημόσια, εκτός από τις γαίες καθαράς ιδιοκτησίας, που καθοριζόταν στο άρθρο 2 του νόμου “Περί γαιών” της 7 Ραμαζάν 1274 και οι οποίες παραχωρούνταν κατά κυριότητα (ρακαπέ – ρεκαμπέ) σε ιδιώτες ή βσκουφικές με Αυτοκρατορικά (Σουλτανικά) φιρμάνια (διατάγματα). Ο λόγος γι` αυτό ήταν ότι κατά το Κοράνιο και το Ιερό Μουσουλμανικό δίκαιο κάθε γη που προερχόταν από κατάκτηση (και ολόκληρη η Οθωμανική Αυτοκρατορία προερχόταν, ως επί το πλείστον, από κατάκτηση) περιέρχονταν στον κυρίαρχο Σουλτάνο ως εκπρόσωπο του Δημοσίου (βλ. Καραγιάννη, Νο.8. 26, σελ. 1134). Περαιτέρω το οθωμανικό δίκαιο δεν αναγνώριζε το θεσμό της χρησικτησίας (βλ. ΑΠ. 416/1963, Ε.Ε.Ν. 30.875, Α.Π. 147/1962, Νο.Β 10.717, ΑΠ. 289/1959, Ε.Ε.Ν. 17.544, ΑΠ. 492/1956, Νο.Β. 5.122, Εφ.Θρ. 93/1959, Αρμ 14.176, Π.Πρ.Χαλκ. 37/1973, Αρχ.Ν. 4.48, Εφ.Ιωαν, 113/1955, Νο.Β. 4.94, Καραγιάννη, Νο.Β. 26, σελ. 1135, Παπαδόπουλο, Αγωγές εμπραγμάτου δικαίου 1989, σελ. 562).

Κατά συνέπεια, σε περίπτωση που ζητείται να αναγνωριστεί κυριότητα επί ορόφου σε οιοδήποτε μέρος της Ελληνικής Επικράτειας, πλην των Επτανήσων, της Κρήτης και της Σάμου, θα πρέπει να εκτίθεται στο δικόγραφο ότι ο εν΄γων απέκτησε την κυριότητα με έναν από τους προεκτεθέντες δυνάμει του ν. 3741/1929 ή και των μεταγενέστερων αυτού νόμων τρόπους, καθόσον υπό το προϊσχύσαν δικαιικό καθεστώς (οθωμανικό και βυζαντινορωμαϊκό) δεν ήταν νοητή χωριστή κυριότητα σε οικοδομή ή διαμέρισμα αυτής.

(108/2019 ΜΠρ Ρόδου NOMOS, 219/1999 ΜΠρ Μυτιλήνης NOMOS)

Έλενα Ψαρρού

Δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας προ του ν. 3741/1929 appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Ειδικότερα σύμφωνα με την υπ’ αριθμόν 615/2023 απόφαση του Αρείου Πάγου:

            «[…] Κατά το άρθρο 1 του νόμου της 7ης Ραμαζάν 1274(1856), οι γαίες στο Οθωμανικό Κράτος διαιρούνταν σε πέντε κατηγορίες: α) τις γαίες καθαρής κυριότητας (εραζίτ μεμλουκέ, “μούλκια”, οικοδομήματα, εργαστήρια, αμπελώνες), των οποίων την κυριότητα είχε αυτός που τις εξουσίαζε και μπορούσε να τις διαθέτει ελεύθερα προς τρίτους με άτυπη συμφωνία περί μεταβίβασης, δηλαδή γαίες εξουσιαζόμενες λόγω κυριότητας, β) τις δημόσιες γαίες (εραζίτ μιριγέ), γ) τις αφιερωμένες γαίες (εραζίτ μεβκουφέ), δ) τις εγκαταλελειμμένες σε κοινότητες γαίες (εραζίτ μετρουκέ, οι δημόσιοι δρόμοι, οι πλατείες), οι οποίες ήταν προορισμένες για την κοινή χρήση και ανήκαν στο Δημόσιο και ε) τις νεκρές γαίες (εραζίτ μεβάτ, τα βουνά, τα ορεινά και πετρώδη μέρη, τα αδέσποτα δάση), οι οποίες αποτελούσαν γαίες που κανείς δεν κατείχε, δεν καλλιεργούσε και ανήκαν στο Δημόσιο. Στο οθωμανικό κράτος ολόκληρη η γη ήταν δημόσια εκτός από τις γαίες καθαρής ιδιοκτησίας που καθορίζονται στο άρθρο 2 του ως άνω νόμου της 7ης Ραμαζάν και που παραχωρούνταν κατά κυριότητα σε ιδιώτες με αυτοκρατορικά (σουλτανικά) φιρμάνια (διατάγματα), ενώ δεν χωρούσε κατάλυση του χαρακτήρα της δημόσιας γης με κτητική παραγραφή (άρθρο 1248 ΟθΝπΓαιών).

            Μετά την απελευθέρωση με τις διατάξεις των πρωτοκόλλων της 3.2.1830 “περί ανεξαρτησίας της Ελλάδος”, τα ερμηνευτικά του εν λόγω πρωτοκόλλου κείμενα των τριών προστάτιδων δυνάμεων από 4.6.1830, 19.6.1830 πρωτόκολλα του Λονδίνου, καθώς και της από 3.7.1832 συνθήκης της Κωνσταντινούπολης το Ελληνικό Δημόσιο υπεισήλθε ως διάδοχος στα δικαιώματα του Οθωμανικού Δημοσίου επί της γης. Έτσι οι δημόσιες γαίες και όσες άλλες ανήκαν στο Οθωμανικό Δημόσιο κατά τον ως άνω οθωμανικό νόμο περιήλθαν στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου, χωρίς όμως από την διαδοχή αυτή να θιγούν τα αποκτηθέντα έως τότε εμπράγματα δικαιώματα των ιδιωτών επί των ακινήτων καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια) και τα αποκτηθέντα κατά τον ίδιο οθωμανικό νόμο δικαιώματα εξουσίασης (τεσσαρούφ) επί των δημοσίων γαιών. Το ελληνικό Δημόσιο με τις παραπάνω ρυθμίσεις απέκτησε δυνάμει δικαιώματος πολέμου με αμάχητο τεκμήριο μόνον την κυριότητα εκείνων των ιδιοκτήτων γαιών, οι οποίες κατά τη διάρκεια του απελευθερωτικού αγώνα του έτους 1821 έως την 3.2.1830 είτε εγκαταλείφθηκαν από τους απελθόντες στο εξωτερικό οθωμανούς κυρίους τους και καταλήφθηκαν από το Ελληνικό Δημόσιο, είτε δημεύθηκαν από τις ελληνικές στρατιωτικές δυνάμεις. Η διαδοχή του Ελληνικού Δημοσίου στο Τουρκικό Δημόσιο “δικαιώματι πολέμου” αφορά και τις νήσους του Αιγαίου, με τη ρητή αναφορά στο σχετικό κείμενο του πρακτικού (αρ. 3) και στο προηγούμενο πρωτόκολλο της 10/22.3.1829 με τον παράτιτλο “Οριοθεσία της Στερεάς και των νήσων”, διαλαμβάνοντας “Αι παρακείμεναι εις την Πελοπόννησον νήσοι, η Εύβοια και αι κοινώς καλούμεναι Κυκλάδες θέλουν αποτελεί ωσαύτως μέρος του Κράτους”.

            Όμως οι διατάξεις των ως άνω πρωτοκόλλων της 3-22/1.2.1830 “περί ανεξαρτησίας της Ελλάδος”, τα ερμηνευτικά του εν λόγω πρωτοκόλλου κείμενα των τριών προστάτιδων δυνάμεων από 4/16.6.1830 και 1/7 (19-8) 1830, της από 3.7.1832 συνθήκης της Κωνσταντινούπολης, δια των οποίων περιήλθαν στο Ελληνικό Δημόσιο, δικαιώματι πολέμου, οι αναφερόμενες σε αυτά γαίες, δεν έθιξαν τα εμπράγματα δικαιώματα των ιδιωτών, τα οποία είχαν αποκτηθεί επί των ακινήτων καθαρής ιδιοκτησίας (“μούλκια”) και τα δικαιώματα εξουσίασης (“τεσσαρούφ”) τα οποία είχαν αποκτηθεί επί των δημοσίων γαιών σύμφωνα με το Οθωμανικό δίκαιο. Λόγοι ιστορικής ιδιαιτερότητας διαμόρφωσαν ιδιαίτερο νομικό και ιδιοκτησιακό καθεστώς στις Κυκλάδες, αλλά και στις Σποράδες, που διέπονται από το ίδιο νομικό και ιδιοκτησιακό καθεστώς. Και τούτο διότι τα νησιά αυτά, υπαχθέντα υπό την Οθωμανική κυριαρχία ειρηνικά κατόπιν συνθηκών συναφθεισών μεταξύ των μέχρι τότε Γενουατών ή Ενετών κατακτητών τους αφενός και του Σουλτάνου αφετέρου, δεν θεωρήθηκαν περιελθόντα στον Σουλτάνο, αλλά οι γαίες των νησιών αυτών, χαρακτηρίσθηκαν κατά τον ιερό μουσουλμανικό νόμο ως ιδιωτικές ανήκουσες στην κατά τα άρθρα 1 και 2 του από 7ης Ραμαζάν έτους 1274 Οθωμανικού νόμου “περί γαιών” κατηγορία των καθαρής ιδιοκτησίας ακινήτων, τα οποία εξακολούθησαν εξουσιαζόμενα υπό των μέχρι τότε κυρίων αυτών και δη κατά πλήρη κυριότητα, υπό τον όρο όμως καταβολής εγγείου φόρου. Κατά συνέπεια, τα ακίνητα των νήσων αυτών μη εξουσιαζόμενα πριν από την επανάσταση από τον σουλτάνο ουδέ κατεχόμενα από οθωμανούς ιδιώτες, δεν περιήλθαν στο Ελληνικό Δημόσιο, κατά διαδοχή του Τουρκικού Δημοσίου, δικαιώματι πολέμου και δυνάμει των περί ανεξαρτησίας της Ελλάδος πρωτοκόλλων του Λονδίνου και της από 7.7.1832 συνθήκης της Κωνσταντινούπολης (Α.Π.200/1934, Α.Π. 466/1957, Α.Π. 1810/2009). Τούτο, όμως, συμβαίνει εφόσον πρόκειται περί γαιών καθαρής ιδιοκτησίας, ενώ και για τα νησιά των Κυκλάδων, αλλά και των Σποράδων, σύμφωνα με τα ως άνω Πρωτόκολλα του Λονδίνου και τη Συνθήκη της Κωνσταντινούπολης, για εκτάσεις που αφορούσαν στα δάση, τους αιγιαλούς, τα κοινόχρηστα, τις βοσκές και τις εκτάσεις που λόγω της μορφής τους δεν εξουσιάζονταν από κανένα, μετά τον Αγώνα της Ανεξαρτησίας, κατέστη κύριος αυτών το Ελληνικό Δημόσιο ως διάδοχο του Οθωμανικού Κράτους δικαιώματι πολέμου. Και τούτο διότι οι εκτάσεις αυτές παρέμειναν προσδιορισμένες κατά την ταυτότητά τους ως τμήμα της χώρας του Οθωμανικού Κράτους και οι οποίες ουδέποτε εξουσιάστηκαν από ορισμένο πρόσωπο, αλλά υπάγονταν στην απόλυτη εξουσία του κράτους αυτού.

            Μετά δε την Επανάσταση του 1821 και τη σύσταση του Ελληνικού Κράτους δια των προαναφερομένων Πρωτοκόλλων και Συνθήκης, οπότε προσδιορίσθηκε η χώρα του Ελληνικού Κράτους, των ακινήτων αυτών κατέστη κύριο το Ελληνικό Κράτος, χωρίς καμιά αποζημίωση. Η νομική αυτή παραδοχή επιβεβαιώνεται από το Πρωτόκολλο της 4/16 Ιουνίου 1830, στο κείμενο του οποίου ορίζεται ότι τα κτήματα υπό το όνομα “…” και όσα δεν είναι ιδιωτικά, αλλά εκκλησιαστικά ή δημόσια υπό το Οθωμανικό σύστημα θα ανήκουν αυτοδικαίως στην Κυβέρνηση της Ελλάδος (Ολ ΑΠ 1/2013, ΑΠ241/2021, ΑΠ 1228/2020, ΑΠ 749/2019, ΑΠ 27/2019).[…]

            Εξάλλου, με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 και 3 του ΒΔ της 17/29-11-1836 “περί ιδιωτικών δασών” αναγνωρίσθηκε η κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου στις εκτάσεις που αποτελούν δάση, εκτός από εκείνες οι οποίες πριν από τον αγώνα της ανεξαρτησίας κατέχονταν νόμιμα από ιδιώτες και για τις οποίες οι σχετικοί οθωμανικοί τίτλοι “εξουσιάσεως” θα αναγνωρίζονταν από την Γραμματεία και Οικονομικών, κατόπιν υποβολής τους μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία ενός έτους από τη δημοσίευση του εν λόγω διατάγματος που είχε ισχύ νόμου. Από τις διατάξεις αυτές του ΒΔ της 17/29-11-1836 συνάγεται ότι, για τα δάση που δεν αναγνωρίσθηκαν, κατά την διαγραφόμενη ειδικότερα στο άρθρο 3 του ίδιου β.δ/τος διαδικασία, ως ιδιωτικά, δημιουργείται νόμιμο τεκμήριο ότι ανήκουν στο Ελληνικό Δημόσιο. Προϋπόθεση της εφαρμογής του τεκμηρίου αυτού είναι η ιδιότητα του διεκδικούμενου ακινήτου ως δάσους κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του παραπάνω διατάγματος (ΑΠ 303/2015, ΑΠ 975/2008). Μετά από αυτά, με βάση τις προηγούμενες παραδοχές, και στα νησιά των Σποράδων, σύμφωνα με τα Πρωτόκολλα του Λονδίνου και τη Συνθήκη της Κωνσταντινούπολης, εφόσον επρόκειτο, όχι για γαίες καθαρής ιδιοκτησίας, αλλά για εκτάσεις που αφορούσαν τα δάση, τους αιγιαλούς, τα κοινόχρηστα, τις βοσκές, μετά τον Αγώνα της Ανεξαρτησίας κατέστη κύριος αυτών το Ελληνικό Δημόσιο ως διάδοχο του Οθωμανικού Κράτους δικαιώματι πολέμου. (ΑΠ 1187/2022, ΑΠ 117/2020, ΑΠ 749/2019, ΑΠ 27/2019).[…]

            Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Λάρισας με την προσβαλλόμενη 228/2019 απόφασή του μετά από την εκτίμηση των προσκομισθέντων μετ`επικλήσεως ενώπιον του αποδεικτικών μέσων δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα: “Το επίδικο είναι ένα ακίνητο εμβαδού 3.848.810 τ.μ., που βρίσκεται στην περιοχή … του Δήμου ….. και εμφαίνεται στο από 10.2.2010 απόσπασμα κτηματολογικού διαγράμματος, που επισυνάπτεται στην αγωγή. Το επίδικο είναι δάσος, γεγονός που δεν αμφισβητεί ο εναγόμενος Δήμος, βρίσκεται στην περιοχή της Αλοννήσου και δεν εξουσιαζόταν από κανένα και μετά τον αγώνα της Ανεξαρτησίας, κατέστη κύριος αυτού το Ελληνικό Δημόσιο ως διάδοχος του Οθωμανικού Κράτους “δικαιώματι πολέμου”. Και τούτο διότι η έκταση αυτή παρέμεινε προσδιορισμένη κατά την ταυτότητά της ως τμήμα της χώρας του Οθωμανικού Κράτους και η οποία ουδέποτε εξουσιάστηκε από ορισμένο πρόσωπο, αλλά βρισκόταν υπό την απόλυτη εξουσία του κράτους αυτού. Μετά δε την Επανάσταση του 1821 και τη σύσταση του Ελληνικού Κράτους δια των προαναφερομένων πρωτοκόλλων από 3/2, 4-16/6 και 19/6-1/7 του Λονδίνου του 1830 και της συνθήκης της Κωνσταντινούπολης, οπότε προσδιορίστηκε η χώρα του Ελληνικού Κράτους, κατέστη κύριος του ακινήτου αυτού το νέο ελληνικό κράτος χωρίς καμιά αποζημίωση… Ο εναγόμενος Δήμος ισχυρίζεται ότι το επίδικο ανήκει στην ιδιοκτησία του, καθώς και ότι όλα τα δάση και οι δασικές εκτάσεις του Δήμου Αλοννήσου είναι δημοτικά και συνάγεται το ιδιοκτησιακό του δικαίωμα λόγω του χαρακτηρισμού του ως δημοτικού δάσους, καθώς σύμφωνα με την υπ`αριθμ. 53846 διαταγή του Υπουργού των Οικονομικών …………. προς τον Οικονομικό Έφορο Σκοπέλου και τον Δασάρχη Σκιάθου διατάχθηκε να θεωρηθούν τα δάση των νήσων Β. Σποράδων και συνεπώς και της Αλοννήσου ως δημοτικά και να μην τα διαχειρίζονται ως δημόσια, διότι αυτά αναγνωρίσθηκαν ως όντα δημοτικής κτήσεως. Ο εναγόμενος Δήμος επικαλείται και προσκομίζει το με αριθμ. πρωτ. ………/18.6.1970 έγγραφο της Διεύθυνσης Γεωργίας με θέμα “Παρέχονται πληροφορίαι επί αιτήσεως ……. κατοίκου …” στο οποίο αναφέρεται ότι “…το δημόσιον ουδέν δικαίωμα ιδιοκτησίας απέκτησε επί των νήσων Β. Σποράδων και επί των εν αυταίς κτημάτων δια τον λόγον ότι αι νήσοι αύται επί τουρκοκρατίας δεν υπήγοντο εις σπαχήδες”, ενώ στο από 9.4.1974 έγγραφο της Διεύθυνσης Δασών του Δασαρχείου Βόλου επισημαίνεται ότι “τα δάση της νήσου “Αλόννησος” ανεγνωρίσθησαν ως ιδιωτικά”. Πλην όμως τα έγγραφα αυτά δεν είναι ικανά να προσπορίσουν κυριότητα στον εναγόμενο Δήμο και να καταλύσουν την κυριότητα του ενάγοντος ελληνικού δημοσίου, που την απέκτησε με τον προαναφερόμενο τρόπο. Η κρίση του Δικαστηρίου δεν αναιρείται και από την επίκληση από τον εναγόμενο Δήμο της υπ`αριθμ. 53846/1894 διαταγής του Υπουργού Οικονομικών ………… προς τον Οικονομικό Έφορο Σκοπέλου και τον δασάρχη Σκιάθου, αφού από μόνη της η εν λόγω διαταγή δεν προσπορίζει κυριότητα στον εναγόμενο Δήμο, ούτε και αποσαφηνίζει την απόκτηση κυριότητας από τον τελευταίο με κάποιο νόμιμο τρόπο. Ακόμη η επικαλούμενη με την έφεση υπ`αριθμ. 289/1.11.1844 γνωμοδότηση της επί των διαφιλονεικουμένων δασών Επιτροπής (η οποία συστήθηκε βάσει του άρθρου 3 του βδ 17/29.11.1836 “περί ιδιωτικών δασών”) που δέχθηκε ότι τα νησιά του Αιγαίου, Κυκλάδες και Σποράδες υποτάχθηκαν στους Οθωμανούς βάσει Συνθηκών γραμμένων σε κώδικες που υπήρχαν ανέκαθεν στη Νάξο, ότι οι νησιώτες αναγνωρίσθηκαν βάσει των συνθηκών αυτών κύριοι της ιδιωτικής και κοινοτικής τους ιδιοκτησίας και ότι οι νήσοι Σκόπελος, Σκύρος, Σκιάθος και Αλόννησος-που ενδιαφέρει στην κρινόμενη υπόθεση- και άλλα νησιά του Αιγαίου, είχαν το εξαιρετικό προνόμιο, καταβάλλοντας ετησίως ένα ορισμένο ποσό στο Οθωμανικό Κράτος, να διαθέτουν τα κτήματά τους ελεύθερα δια μόνον απλών ιδιωτικών εγγράφων, μη υποκείμενα σε σπαχήδες, αλλά διοικούμενα από προεστούς και δημογέροντες που τους εξέλεγαν οι κάτοικοί τους, δεν αναιρεί την προαναφερόμενη κυριότητα του ελληνικού δημοσίου επί του επιδίκου ακινήτου και δεν προσπορίζει στον εναγόμενο δήμο κυριότητα επί της επίδικης έκτασης (δάσους), ώστε στη συνέχεια το ενάγον να πρέπει να επικαλείται και να αποδεικνύει ότι κατέστη κύριο με κάποιον από τους προβλεπόμενους στον ΑΚ τρόπους κτήσης κυριότητας, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εναγόμενος Δήμος. […]

            Έτσι που έκρινε και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των από 3-2, 4/16-6 και 19- 6/1.7.1830 πρωτοκόλλων του Λονδίνου, της από 9.7.1832 Συνθήκης της Κωνσταντινούπολης “περί διαρρυθμίσεως των Ελληνικών συνόρων”, των άρθρων 1,2 και 3 του β.δ. 17/29.11.1836 “περί ιδιωτικών δασών” και του άρθρου 1 του από 3/15.12.1833 β.δ., τις οποίες δεν παραβίασε ευθέως, αφού οι προαναφερόμενες ουσιαστικές παραδοχές του πληρούσαν το πραγματικό τους και δικαιολογούσαν την εφαρμογή τους. […]

            Επί πλέον, κατά τη διάταξη του άρθρου 438 KΠολΔ έγγραφα που έχουν συνταχθεί κατά τους νόμιμους τύπους από δημόσιο υπάλληλο ή λειτουργό ή πρόσωπο που ασκεί δημόσια υπηρεσία ή λειτουργία, αποτελούν πλήρη απόδειξη για όλους ως προς όσα βεβαιώνονται στο έγγραφο ότι έγιναν από το πρόσωπο που συνέταξε το έγγραφο ή ότι έγιναν ενώπιόν του, αν το πρόσωπο αυτό είναι καθ`ύλην και κατά τόπο αρμόδιο να κάνει αυτή τη βεβαίωση και ανταπόδειξη επιτρέπεται μόνο με προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 440 του ίδιου Κώδικα τα έγγραφα που αναφέρονται στα άρθρα 438 και 439 αποτελούν πλήρη απόδειξη για όλους ως προς όσα βεβαιώνονται σε αυτά την αλήθεια των οποίων όφειλε να διαπιστώσει εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη. Η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 440 KΠολΔ. είναι συμπληρωματική της πρώτης και ρυθμίζει τις περιπτώσεις εκείνες που βεβαιώνεται στο δημόσιο έγγραφο ορισμένο γεγονός, την αλήθεια του οποίου όφειλε να διαπιστώσει εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο, οπότε ναι μεν υπάρχει και πάλι πλήρης απόδειξη, πλην όμως επιτρέπεται ανταπόδειξη, χωρίς να απαιτείται να προσβληθεί το έγγραφο για πλαστότητα, όπως αντιθέτως συμβαίνει επί ενεργειών στις οποίες προέβη εκείνος που συνέταξε το έγγραφο ή περί γεγονότων που έλαβαν χώρα ενώπιον του (ΑΠ 348/2021, ΑΠ 445/2019). Τέλος, ο από το άρθρο 559 αριθμός 20 KΠολΔικ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα, προφανώς διαφορετικά, από εκείνα, που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Παραμόρφωση υπάρχει μόνο όταν το δικαστήριο υποπίπτει ως προς το έγγραφο σε διαγνωστικό λάθος, δηλαδή σε λάθος αναγόμενο στην ανάγνωση του εγγράφου (“σφάλμα ανάγνωσης”) με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, καθόσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου (ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 1026/2022, ΑΠ 1093/2020, ΑΠ 42/2020, ΑΠ 196/2019). Η παραμόρφωση του εγγράφου μπορεί να γίνει θετικά, με την εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου ή αρνητικά, με την παράλειψη ανάγνωσης κρισίμων για το αποδεικτέο γεγονός φράσεων αυτού δηλ. φράσεων που μπορούν να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα. Δεν αρκεί για την ίδρυση του λόγου η εσφαλμένη ανάγνωση του αποδεικτικού, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 KΠολΔικ. εγγράφου, αλλά πρέπει επί πλέον το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα (ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 1093/2020,ΑΠ 42/2020, ΑΠ 196/2019).

            Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον τρίτο λόγο αναίρεσης καταλογίζει στην προσβαλλόμενη απόφαση την παραβίαση της διατάξεως του αριθμού 20 του άρθρου 559 KΠολΔικ. Με τον λόγο αυτό αναίρεσης, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι υπέπεσε σε λάθος ως προς την ανάγνωση των ως άνω συγκεκριμένων εγγράφων, ήτοι: 1) της 53846/1894 διαταγής του τότε Υπουργού των Οικονομικών …….., προς τον Οικονομικό Έφορο Σκοπέλου και τον Δασάρχη Σποράδων, με την οποία διέταξε να θεωρηθούν τα δάση των νήσων των Βορείων Σποράδων, μεταξύ των οποίων είναι και η Αλόννησος, ως δημοτικά και να μην τα διαχειρίζονται ως δημόσια, διότι αυτά αναγνωρίσθηκαν ως “όντα δημοτικής κτήσεως”, 2) του με αριθμό πρωτοκόλλου ……./18.6.1970 εγγράφου του Υπουργείου Γεωργίας/Διεύθυνση Γεωργίας Νομού Μαγνησίας προς το Υπουργείο Γεωργίας/Διεύθυνση Εποικισμού Τμήμα Ε`, που υπογράφεται από τον Διευθυντή Γεωργίας, στο οποίο αναφέρεται ότι “ουδέν δικαίωμα ιδιοκτησίας απέκτησεν επί των νήσων Β. Σποράδων και επί των εν αυταίς κτημάτων δια τον λόγον ότι αι νήσοι αύται επί τουρκοκρατίας δεν υπήγοντο εις σπαχήδες”, 3) του από 9.4.1974 εγγράφου της Διεύθυνσης Δασών του Δασαρχείου Βόλου προς τον συμβολαιογράφο Σκοπέλου ……….., στο οποίο αναφέρεται ότι “Τα δάση της νήσου “Αλόννησος” ανεγνωρίσθησαν ως Κοινοτικά” και 4) της 289/1.11.1844 γνωμοδότησης της Επιτροπής επί των διαφιλονικουμένων δασών, η οποία συστήθηκε βάσει του άρθρου 3 του β.δ. της 17/29.11.1936, που δέχθηκε ότι τα νησιά του Αιγαίου, Κυκλάδες και Σποράδες υποτάχθηκαν στους Οθωμανούς βάσει Συνθηκών γραμμένων σε κώδικες που υπήρχαν ανέκαθεν στη Νάξο, ότι οι νησιώτες αναγνωρίσθηκαν βάσει των συνθηκών αυτών κύριοι της ιδιωτικής και κοινοτικής τους ιδιοκτησίας και ότι οι νήσοι Σκόπελος, Σκύρος, Σκιάθος και Αλόννησος, είχαν το εξαιρετικό προνόμιο, καταβάλλοντας ετησίως ένα ορισμένο ποσό στο Οθωμανικό Κράτος, να διαθέτουν τα κτήματά τους ελεύθερα δια μόνον απλών ιδιωτικών εγγράφων, μη υποκείμενα σε σπαχήδες, αλλά διοικούμενα από προεστούς και δημογέροντες που τους εξέλεγαν οι κάτοικοί τους. Ειδικότερα αιτιάται ο αναιρεσείων με τον ως άνω λόγο αναίρεσης ότι, ενώ από τα παραπάνω έγγραφα προκύπτει, κατά την άποψή του, ότι τα δάση των Β. Σποράδων, στις οποίες ανήκει και η Αλόννησος είναι κοινοτικά – δημοτικά, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του τους προσέδωσε αντίθετο περιεχόμενο από αυτό που υποδηλώνουν, κρίνοντας ότι το επίδικο ακίνητο (δάσος) ανήκει στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, διότι δεν αφορά σε “διαγνωστικό λάθος” εγγράφων, αλλά στην πραγματικότητα αναφέρεται σε, κατά την άποψη του αναιρεσείοντος, λανθασμένη εκτίμηση του περιεχομένου των επικαλούμενων αποδεικτικών μέσων, από την οποία το δικαστήριο κατέληξε σε πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο ίδιος θεωρεί ορθό. Δηλαδή οι επικαλούμενες αιτιάσεις αφορούν σε παράπονα αναγόμενα στην ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση των αποδείξεων και του περιεχομένου των εγγράφων.

            Τα παραπάνω ισχύουν, ανεξαρτήτως του ότι ο λόγος αυτός είναι και αβάσιμος, γιατί το αποδεικτικό πόρισμα της αποφάσεως ότι κύριος του επιδίκου ακινήτου είναι το αναιρεσίβλητο, ενώ τα αναφερόμενα στο περιεχόμενο των ως άνω εγγράφων δεν δύνανται να προσδώσουν κυριότητα επί αυτού στον αναιρεσείοντα, δεν στηρίχθηκε αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στα έγγραφα που ο ίδιος προσβάλλει με την αιτίαση, ότι παραμορφώθηκε το περιεχόμενό τους.

            Με τον δε πέμπτο και τελευταίο λόγο αναιρέσεως, ο αναιρεσείων μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση του αριθμού 12 του άρθρου 559 KΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο που την εξέδωσε παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με την δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Ειδικότερα, με τον λόγο αυτό, αιτιάται ο αναιρεσείων, Δήμος Αλοννήσου, ότι ενώ τα προαναφερόμενα δημόσια έγγραφα παρέχουν πλήρη απόδειξη ως προς τα όσα βεβαιώνουν και περιέχουν ρητή ομολογία του Ελληνικού Δημοσίου περί του ουσιώδους γεγονότος ότι αυτό δεν απέκτησε δικαίωμα ιδιοκτησίας στο επίδικο ακίνητο και ότι αυτό είναι δάσος που ανήκει στην ιδιοκτησία του, το Εφετείο δεν τους προσέδωσε την αυξημένη αποδεικτική δύναμη που έχουν, αλλά, αντιθέτως, έκρινε, ότι τα έγγραφα αυτά δεν είναι ικανά να προσπορίσουν κυριότητα σε αυτόν. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι τα παραπάνω αποτελούν μεν γενικώς δημόσια έγγραφα, υπό την έννοια ότι έχουν εκδοθεί κατά τους νόμιμους τύπους από δημοσίους υπαλλήλους και πρόσωπα που ασκούν δημόσια υπηρεσία ή λειτουργία, συνιστούν όμως πλήρη απόδειξη μόνο ως προς τα όσα βεβαιώνονται ότι προέρχονται από τα πρόσωπα που εκδίδουν ή υπογράφουν αυτά, τα οποία ήταν καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδια να κάνουν αυτή τη βεβαίωση, για τα όσα όμως βεβαιώνονται σχετικά με το διαφιλονικούμενο ζήτημα της κυριότητας των δασών της Αλοννήσου, την αλήθεια των οποίων όφειλαν να διαπιστώσουν εκείνοι που τα συνέταξαν, εφόσον τα βεβαιούμενα σε αυτά εκφράζουν κατά κύριο λόγο απλώς τη γνώμη τους περί του γεγονότος αυτού, επιτρέπεται ανταπόδειξη, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην οικεία ως άνω νομική σκέψη, και, συνεπώς, το Εφετείο, το οποίο συνεκτιμώντας τα προαναφερόμενα έγγραφα ισοδύναμα με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, έκρινε ότι αυτά δεν ήσαν ικανά να προσπορίσουν κυριότητα στον αναιρεσείοντα, δεν υπέπεσε στην εν λόγω αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 12 του άρθρου 559 KΠολΔ. […]»

Αναφορικά με τα δημόσια έγγραφα όπως γίνονταν δεκτά από τις προγενέστερες της 615/2023 απόφασης του Αρείου Πάγου αποφάσεις:

            Σύμφωνα με την αριθμ. 184/12.8.1843 πρωτότυπη έκθεση του επί των ασιατικών γλωσσών διερμηνέα της ελληνικής κυβέρνησης Ι. Αργυρόπουλου, που απευθύνεται στην επί των διαφιλονεικουμένων δασών επιτροπή, η οποία συστήθηκε βάσει του άρθρου 3 του βασιλικού διατάγματος της 17/29 Νοεμβρίου 1836 «περί ιδιωτικών δασών» που είχε εφαρμογή τότε στο απελευθερωθέν τμήμα της Ελλάδας, όλα τα παραπάνω νησιά του Αιγαίου, Κυκλάδες και Σποράδες ήταν επί τουρκοκρατίας υπό τη διοίκηση των κατά καιρούς αρχιναυάρχων της Οθωμανικής Κυβέρνησης και υπό την άμεση διεύθυνση του διερμηνέως του οθωμανικού στόλου, εσωτερικά όμως ελεύθερα από επεμβάσεις σπαχήδων και βοεβοδάδων, κυβερνώμενα από ομογενείς προεστούς ή δημογέροντες, εκλεγόμενους από τους κατοίκους. Έτσι, μετά την παραπάνω έκθεση, η προαναφερόμενη επιτροπή, με την υπ` αριθμ. 289 από 1 Νοεμβρίου 1844 γνωμοδότηση της, δέχθηκε ότι τα ως άνω νησιά του Αιγαίου, υποτάχθηκαν στους Οθωμανούς βάσει συνθηκών γραμμένων σε κώδικες που υπήρχαν ανέκαθεν στη Νάξο, ότι οι νησιώτες αναγνωρίστηκαν βάσει των συνθηκών αυτών κύριοι της ιδιωτικής και κοινοτικής τους ιδιοκτησίας και ότι η νήσος Σκόπελος, όπως η Σκύρος και η Σκιάθος και άλλα νησιά του Αιγαίου, είχε το εξαιρετικό προνόμιο, καταβάλλοντος ετησίως ένα ορισμένο ποσό στο Οθωμανικό κράτος, να διαθέτει τα κτήματα της ελεύθερα διά μόνον απλώς ιδιωτικών εγγράφων, μη υποκείμενη σε σπαχήδες αλλά διοικούμενη από προεστούς και δημογέροντες που τους εξέλεγαν οι κάτοικοί της (ΕφΛαρ 219/1989 αδημ, Λ. Κοτσίρης, «Ιδιοκτησιακό καθεστώς δασών και βοσκοτόπων της νήσου Σκύρου και το περιεχόμενο του εν Σκύρω ισχύοντος δικαιώματος χορτονομής» (Γνμδ), Αρμ 1983.12 επ.).

            Επιπλέον, αποφασιστικής σημασίας για την πλήρη και οριστική αποσαφήνιση του ιδιοκτησιακού καθεστώτος των δασών των Σποράδων είναι η υπ` αριθμ. 53846/1894 διαταγή του Υπουργού των Οικονομικών Χ. Τρικούπη προς τον οικονομικό έφορο Σκοπέλου και το δασάρχη Σκιάθου, με την οποία διέταζε να θεωρούν τα δάση των νήσων αυτών ως δημοτικά και να μην τα διαχειρίζονται ως δημόσια, διότι αυτά αναγνωρίστηκαν «ως όντα δημοτικής κτήσης». Η αναγνώριση αυτή των δασών των Σποράδων, ως δημοτικών, πέραν της αμφισβήτησης θεμελίωσης της στις διατάξεις του διατάγματος του 1836, καλύφθηκε και με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, αφού γίνεται παγίως δεκτό ότι τα επί των εθνικών δασών δικαιώματα του δημοσίου, κατ` εφαρμογήν του διατάγματος του 1836, δεν είναι απαράγραπτα ούτε πρόκειται περί πραγμάτων αναπαλλοτρίωτων και εκτός συναλλαγής, η δε τριακονταετής παραγραφή, κτητική ή αποσβεστική των δικαιωμάτων του δημοσίου, αρξάμενη ήδη από το έτος 1844 (κατά τις παραδοχές της προαναφερόμενης υπ’ αριθμ. 289 γνωμοδότησης) συμπληρώθηκε μέχρι τις 12.9.1915 (ΕφΛαρ 219/1989 αδημ, Λ. Κοτσίρης, ό.π.). Κατά συνέπεια, προκειμένου για δάσος που βρίσκεται στις Σποράδες (μία από τις οποίες είναι η νήσος Αλόννησος), μόνη η εκ μέρους του δημοσίου επίκληση και απόδειξη της δασικής μορφής της διεκδικούμενης έκτασης δεν αρκεί για να θεμελιώσει δικαίωμα κυριότητας του σε αυτήν, αλλά πρέπει τούτο να επικαλείται και σε περίπτωση αμφισβήτησης να αποδεικνύει ότι κατέστη κύριο με κάποιον από τους προβλεπόμενους στον ΑΚ ή ενδεχομένως σε ειδικό νόμο τρόπους κτήσης κυριότητας (ΕφΛαρ 219/1989 αδημ.), δυνάμενο έτσι να επικαλεστεί και αποδείξει ότι απέκτησε την κυριότητα του επιδίκου με απαλλοτρίωση, αγορά, δωρεά, ανταλλαγή, κατάληψη εγκαταλελειμμένου κτήματος υπό τους όρους του άρθρου 34 α.ν. 1539/1938, παραίτηση του κυρίου από την κυριότητα του ακινήτου με συνέπεια να καταστεί αυτό αδέσποτο (βλ. ΠολΠρΝαξ 62/2004 ό.π.) (313/2009 ΜΠρ Βόλου NOMOS).

Έλενα Ψαρρού

Δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Ιδιοκτησιακό καθεστώς δασών στις νήσους των Βόρειων Σποράδων – 615/2023 ΑΠ appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

2. Αν παρεμποδίζεται το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας του γονέα με το τέκνο, το δικαστήριο, που ρυθμίζει το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας του γονέα με το τέκνο, καθορίζει τα χρονικά διαστήματα αυτής και απειλεί, και αυτεπάγγελτα, σε βάρος εκείνου που εμποδίζει κάθε φορά την επικοινωνία, για κάθε παράβαση, χρηματική ποινή έως δέκα χιλιάδες (10,000.00) ευρώ και προσωπική κράτηση έως ένα (1) έτος. Η παρεμπόδιση του δικαιώματος της προσωπικής επικοινωνίας του γονέα με το τέκνο διαπιστώνεται με έκθεση δικαστικού επιμελητή, ο οποίος παρευρίσκεται κατά τον ορισθέντα χρόνο έναρξης της επικοινωνίας.».

Έτσι, εκ των διατάξεων του άρθρου 950 ΚΠολΔ^[1] θεσπίζεται έμμεση εκτέλεση για την αξίωση προς παράδοση ή απόδοση τέκνου και την αξίωση για επικοινωνία του γονέα, ο οποίος δεν διαμένει με το τέκνο. Η σχετική διάταξη της απόφασης εκτελείται σύμφωνα με το άρθρο 947, δηλ. αφού επιδοθεί επιταγή προς εκτέλεση του διατακτικού της απόφασης που διατάσσει την παράδοση του τέκνου προς επικοινωνία, απαιτείται νέα απόφαση που να βεβαιώνει την παραβίαση.(βλ. άρ. 947, ΕφΑθ 308/88 Αρμ 1989.380, Μαργαρίτης, Ερμηνεία ΚΠολΔ, σελ. 585).  Σύμφωνα, με το άρθρο 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, όταν από το δικαστήριο της ουσίας επιβάλλεται στον οφειλέτη η υποχρέωση να παραλείψει ή να ανεχθεί κάποια πράξη, απειλείται παράλληλα, ως μέσο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης για την περίπτωση της μη εκούσιας συμμόρφωσής του, χρηματική ποινή υπέρ του δανειστή και προσωπική κράτηση σε βάρος του υπόχρεου. Οι διατάξεις αυτές, που εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις του άρθρου 950 ΚΠολΔ και προβλέπουν την επιβολή υποχρέωσης και την επέλευση συνεπειών, είναι διατάξεις ουσιαστικού δικαίου (218/2026 ΑΠ, δημ. σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Κατά το προγενέστερο δίκαιο, η παρ. 1, πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρ. 27 ν. 2721/1999, προέβλεπε ως είδος αναγκαστικής εκτελέσεως της αποφάσεως που διατάσσει την απόδοση ή την παράδοση τέκνου, την άμεση εκτέλεση, συντελούμενη με την αφαίρεση του τέκνου και την παράδοσή του στον γονέα που έχει την επιμέλεια (ΜονΠΧαλκ 100/1973, ΝοΒ 1973.831). Ήδη άμεση εκτέλεση για την ικανοποίηση της αξιώσεως αυτής του γονέα δεν προβλέπεται. Η εκπλήρωση της εξασφαλίζεται μόνο με έμμεση εκτέλεση. (Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ, Τόμος ΙΙ, σελ. 1833)

Τη δυνατότητα της άμεσης εκτελέσεως είχε αρχικά διατηρήσει το άρθρο 950 § 1 και μετά τον ν. 2447/1996. Το άρθρο 45 ν. 2447/1996 προέβλεψε μόνον ότι, στην περίπτωση αναγκαστικής εκτελέσεως αποφάσεως που διέταζε να αποδοθεί ή να παραδοθεί τέκνο, ο δικαστικός επιμελητής θα πρέπει να συνοδεύεται κατά την εκτέλεση από όργανο της Κοινωνικής Υπηρεσίας. Σκοπός της προσθήκης αυτής ήταν «να αμβλυνθεί η σκληρότητα του μέτρου, που εξομοιώνει στην ουσία το τέκνο με πράγμα, κάτι που αποτελεί προσβολή θεμελιώδους ανθρωπίνου δικαιώματος». Η προσθήκη αυτή, παρά το ότι δεν προέβλεψε ρητώς για το αν η παρουσία του οργάνου της Κοινωνικής Υπηρεσίας επιβάλλεται με ποινή ακυρότητας, δημιούργησε ανυπέρβλητες δυσχέρειες στην πρακτική.

Ο ν. 2721/1999 (άρθρο 27) αντικατέστησε την άμεση εκτέλεση, που προέβλεπε η αρχική ρύθμιση του άρθρου 950 § 1, με έμμεση εκτέλεση, ώστε να φύγει η «αντιμετώπιση … των αποδιδομένων τέκνων ως res». Η Εισ. Έκθ. του ν. 2721/1999 υποδεικνύει την αντισυνταγματικότητα της προηγούμενης ρυθμίσεως και ειδικότερα την αντίθεσή της προς τα άρθρα 2 § 1 και 21 § 1 Σ/1975 (η παιδική ηλικία τελεί υπό την προστασία του κράτους). Επιπλέον υπογραμμίζει ότι η άμεση εκτέλεση που επέτρεπε η προτροποποιούμενη ρύθμιση του άρθρου 950 § 1 έρχεται σήμερα σε αντίθεση και με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την άσκηση των δικαιωμάτων των παιδιών (κυρώθηκε πρόσφατα με τον ν. 2502/1997), που αναγνωρίζει «τα ύψιστα δικαιώματα των παιδιών». (Γέσιου- Φαλτσή, Π., Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Ειδικό Μέρος, σελ. 20-21)

Ενόψει των ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι ο Έλληνας νομοθέτης εγκατέλειψε συνειδητά το σύστημα της άμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης στις υποθέσεις απόδοσης ή παράδοσης τέκνου, αντικαθιστώντας το με έμμεση εκτέλεση μέσω της απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης. Η νομοθετική αυτή επιλογή υπαγορεύθηκε από την ανάγκη εναρμόνισης της διαδικασίας εκτέλεσης με τη συνταγματική προστασία της αξίας του ανθρώπου και της παιδικής ηλικίας (άρθρα 2 παρ. 1 και 21 παρ. 1 Συντ.), καθώς και με τις διεθνείς υποχρεώσεις της χώρας ως προς την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού. Υπό το ισχύον δίκαιο, το τέκνο δεν αντιμετωπίζεται ως αντικείμενο (res) αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά ως αυτοτελές υποκείμενο δικαιωμάτων, του οποίου το βέλτιστο συμφέρον αποτελεί τον πρωταρχικό γνώμονα κάθε εκτελεστικής διαδικασίας. Η επιλογή της έμμεσης εκτέλεσης αντανακλά ακριβώς τη μετατόπιση προς μία προσέγγιση που επιδιώκει την αποτελεσματική συμμόρφωση του υπόχρεου, χωρίς να εκθέτει το ανήλικο σε τραυματικές καταστάσεις ή να θίγει την προσωπικότητα και την αξιοπρέπειά του.

Ελένη Μακροδημήτρη, ασκ. δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Η εκτέλεση των αποφάσεων περί απόδοσης ή παράδοσης τέκνου και προσωπικής επικοινωνίας κατά το άρθρο 950 ΚΠολΔ – Μη επιτρεπτή η άμεση εκτέλεση appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Σύμφωνα με το άρθρο 796 ΚΠολΔ, ο διορισμός τόσο του ειδικού επιτρόπου, όσο και του προσωρινού επιτρόπου, γίνεται μόνο από το Δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου έχει τη συνήθη διαμονή του εκείνος που πρόκειται να τεθεί σε επιτροπεία και δεν είναι δυνατός ο κατ’ άρθρο 1601 ΑΚ διορισμός προσωρινού επιτρόπου με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, πολύ περισσότερο με προσωρινή διαταγή. Η χορήγηση προσωρινής διαταγής, κατ’ άρθρο 781 ΑΚ, με την οποία διορίζεται προσωρινός επίτροπος για την εκπροσώπηση ανηλίκου σε αγωγή προσβολής πατρότητας, δεν μπορεί να οδηγεί σε καταστρατήγηση της διάταξης του άρθρου 796 ΚΠολΔ, αλλά η ισχύς της περιορίζεται στις αναγκαίες προπαρασκευαστικές ενέργειες για την εκπροσώπηση του ανηλίκου στην ως άνω αγωγή και μέχρι τη συζήτηση της αγωγής αυτής (π.χ. επίδοση της αγωγής στον προσωρινό επίτροπο του ανηλίκου) – (ΠΠρΑθ 2607/2012 – ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Αγγελική Πολυδώρου, Δικηγόρος

e-mail: info@efotopoulo.gr

The post Προσβολή της πατρότητας τέκνου – Η χορήγηση προσωρινής διαταγής για τον διορισμό προσωρινού επιτρόπου για την εκπροσώπηση του ανήλικου, περιορίζεται στις αναγκαίες προπαρασκευαστικές ενέργειες appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

 Επειδή ο  Κανονισμός δεν περιλαμβάνει ορισμό της έννοιας της συνήθους διαμονής, έχουν ιδιαίτερη ερμηνευτική αξία οι σκέψεις 23 και 24 του Προοιμίου του Κανονισμού που περιέχουν ιδιαιτέρως χρήσιμες ερμηνευτικές κατευθυντήριες γραμμές, ακόμη και εάν δεν έχουν τυπική αξία. Κατ’ αυτές λοιπόν η συνήθης διαμονή είναι ο δεσμός φυσικού προσώπου με έδαφος κράτους στο οποίο εντοπίζεται το επίκεντρο των βιοτικών του συμφερόντων κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Απαιτούνται επομένως προς τούτο τόσο η ύπαρξη υλικού στοιχείου, η corpore εγκατάσταση, όσο και η ύπαρξη βουλητικού στοιχείου, η εξωτερίκευση της βούλησης (animus) μονίμου και κυρίας εγκαταστάσεως στον τόπο αυτό. Ως προς το υλικό στοιχείο της φυσικής δηλαδή εγκατάστασης πρέπει να παρατηρηθεί ότι χρειάζεται να προκύπτει και η διάρκεια και η σταθερότητα. Ως σταθερότητα νοείται η εγκατάσταση για ένα ικανό χρονικό διάστημα, όχι όμως η μονιμότητα με την έννοια της ισοβιότητας. Έτσι σήμερα στη συνθήκη της παγκοσμιοποίησης υπάρχει έντονη κινητικότητα των προσώπων (κάτι που αποτελεί συνάμα και κοινοτική θεμελιώδη αρχή και ελευθερία) και επομένως η συνήθης διαμονή είναι ο τόπος στον οποίο επανέρχεται κάποιος που ταξιδεύει και διαμένει (ακόμη και για μεγάλα χρονικά διαστήματα) για λόγους επαγγελματικούς στην αλλοδαπή. Δεν αποκτά έτσι συνήθη διαμονή ο εργαζόμενος στην αλλοδαπή, ο φοιτητής στο τόπο φοιτήσεώς του, ο ναυτικός όταν ταξιδεύει κλπ.

Παράλληλα ως βιοτικά συμφέροντα νοούνται η οικογενειακή εστία, η επαγγελματική έδρα, οι κοινωνικές σχέσεις, κλπ. τα συστατικά δηλαδή του βίου προσώπου που κυρίως είναι ο οικογενειακός, επαγγελματικός και κοινωνικός του βίος. Ως προς το βουλητικό στοιχείο, η βούληση δεν αρκεί να είναι ενδιάθετος αλλά πρέπει να εξωτερικεύεται αντικειμενικά και να προκύπτει από ορισμένα γεγονότα. Λόγω του βουλητικού στοιχείου η κτήση συνήθους διαμονής, όπως και της κατοικίας, είναι οιονεί δικαιοπραξία (επί της οποίας εφαρμόζονται οι διατάξεις περί δικαιοπραξιών).

Όπως τονίζει το Προοίμιο στη σκέψη 23, αλλά όπως έχει κρίνει και το ΔΕΕ, ο εντοπισμός του τόπου στην κάθε in concreto περίπτωση θα πρέπει να γίνεται με βάση τη συνολική εκτίμηση των περιστάσεων (πραγματικών γεγονότων αντικειμενικά) του βίου του κληρονομούμενου κατά τη διάρκεια των ετών που προηγούνται του θανάτου του και κατά το θάνατο. Η χρονική στιγμή του εντοπισμού της συνήθους διαμονής του κληρονομουμένου είναι κατά τον Κανονισμό η στιγμή του θανάτου του ενώ λεκτέο είναι ότι κάθε πρόσωπο έχει μόνο μία συνήθη διαμονή (αρχή της μοναδικότητας). Τούτο σημαίνει ότι τυχόν μετακίνηση της συνήθους διαμονής παράγει διαφοροποίηση τόσο της δικαιοδοτικής βάσης, όσο και του εφαρμοστέου δικαίου. Αυτή τη μεταβλητή σύγκρουση θέλησε να επιλύσει ο κοινοτικός νομοθέτης (τόσο στο πεδίο του εφαρμοστέου δικαίου, όσο και της διεθνούς δικαιοδοσίας) προσδιορίζοντας ότι η κρίσιμη συνήθης διαμονή είναι εκείνη κατά το χρόνο του θανάτου. (Χ. Παμπούκης, (επιμέλεια) « Διεθνές Κληρονομικό Δίκαιο κατ άρθρο ερμηνεία του Κανονισμού 650/2012, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2016 σελ.107 επόμ.)

Έτερη βάση δικαιοδοσίας εισάγει η διάταξη του άρθρου 5 του Κανονισμού με την οποία παρέχεται η εξουσία στα ενδιαφερόμενα μέρη (που συνήθως θα είναι οι κληρονόμοι), όταν ο θανών (κληρονομούμενος) είχε επιλέξει κατά το άρθρο 22 του Κανονισμού ως εφαρμοστέο δίκαιο (professio juris) το ουσιαστικό δίκαιο κράτους μέλους, να παρεκτείνουν την αποκλειστική δικαιοδοσία των δικαστηρίων του κράτους αυτού για να επιλύουν το σύνολο των ζητημάτων (και διαφορών) που μπορούν να ανακύψουν από την κληρονομία. Αυτή η συμφωνία παρέκτασης αρμοδιότητας πρέπει να καταρτιστεί εγγράφως και φέρει ημερομηνία και υπογραφή των ενδιαφερομένων μερών. Ακόμα, στο άρθρο 10 του ίδιου Κανονισμού εισάγεται επικουρική βάση εγκαθιδρύουσα διεθνή δικαιοδοσία, οσάκις η συνήθης διαμονή του θανόντος κατά τον χρόνο του θανάτου του δεν βρισκόταν σε κράτος μέλος. Σύμφωνα, λοιπόν, με το άρθρο 10, η διεθνής δικαιοδοσία να εκδικάσουν την υπόθεση κληρονομικής διαδοχής στο σύνολό της, απονέμεται στα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία της κληρονομιάς. Ενδυναμώνεται, έτσι, η διεθνής δικαιοδοσία των δικαστηρίων των κρατών μελών, με την αποφυγή του ενδεχόμενου κενού που θα δημιουργούνταν, όταν ο κληρονομούμενος, διέμενε μεν στην αλλοδαπή, κατέλειπε ωστόσο περιουσία εντός της ΕΕ και διασφαλίζεται η πρόσβαση των κληρονόμων, κληροδόχων και δανειστών στα δικαστήρια των κρατών μελών της ΕΕ. Ως ιεραρχικά πρώτος λόγος άσκησης διεθνούς δικαιοδοσίας εκ μέρους των δικαστηρίων του κράτους μέλους, στο οποίο βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία του θανόντος, καθιερώνεται η ιθαγένεια του κληρονομούμενου (άρθρ. 10 περιπτ. α). Η ανύψωση του κριτηρίου της ιθαγένειας ως πρώτης αιτίας για την εγκαθίδρυση της επικουρικής διεθνούς δικαιοδοσίας, αντί του κριτηρίου της τελευταίας συνήθους διαμονής, που είχε προτείνει η Επιτροπή, έγινε σκοπίμως και δρα θετικά σε δύο επίπεδα: αφενός μεν ενισχύει τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων του τόπου καταγωγής του θανόντος (όπου συνήθως βρίσκεται και το μεγαλύτερο μέρος της κληρονομιαίας περιουσίας) να αντιμετωπίσουν το σύνολο των ζητημάτων της κληρονομικής διαδοχής, αφετέρου δε απαλλάσσει τα δικαστήρια του κράτους αυτού από το συχνά επίπονο και δυσχερή έλεγχο της προηγούμενης συνήθους διαμονής του θανόντος καθώς και του τόπου όπου βρίσκεται στοιχείο της κληρονομιάς (Λ.-Μ. Πίψου, Κανονισμός (ΕΕ) 650/2012: Πεδίο εφαρμογής, διεθνής δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων, αποδοχή και εκτέλεση δημοσίων εγγράφων, Αρμ 3/2014.411 = sakkoulas-on). Αφενός, δεν ενδιαφέρει άλλη ιθαγένεια, πέραν αυτής του κράτους του επιληφθέντος δικαστηρίου, που τυχόν είχε ο κληρονομούμενος κατά τον χρόνο του θανάτου του· και αφετέρου, δεν ενδιαφέρει η ιθαγένεια που τυχόν είχε ο κληρονομούμενος κατά την διάρκεια της ζωής του αλλά την οποία είχε απολέσει κατά τον χρόνο του θανάτου του. Περαιτέρω, το στοιχείο της κληρονομίας που μπορεί να θεμελιώσει διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων κράτους μέλους για το σύνολο των κληρονομικών διαφορών μπορεί να είναι πολύ μικρής αξίας ή, αναλογικά προς την αξία ολόκληρης της κληρονομίας, ελάχιστης σημασίας. (Χ. Παμπούκης, (επιμέλεια) « Διεθνές Κληρονομικό Δίκαιο κατ άρθρο ερμηνεία του Κανονισμού 650/2012, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2016 σελ.142 επομ).

Ήδη δε έχει κριθεί με την με αριθμό  7-4/7.1.2022 C- 645/2020 απόφαση του ΔΕΕ (ΤΝΠ Νομος), ότι το Δικαστήριο κράτους- μέλους ενώπιον του οποίου εισάγεται υπόθεση που διέπεται από τον Κανονισμό 650/2012, υποχρεούται να εξετάσει εκτός από την κύρια βάση δικαιοδοσίας που εισάγεται με το άρθρο 4, την επικουρική βάση δικαιοδοσίας που εισάγεται με το άρθρο 10 του ίδιου Κανονισμού αυτεπαγγέλτως, ακόμα και χωρίς να προταθεί σχετικός ισχυρισμός από τους διαδίκους,  Προτεραιότητα έναντι του άρθρ. 10 έχει μόνο το άρθρ. 4 (και υπό τις προϋποθέσεις των άρθρ. 5 επ. η αυτονομία των διαδίκων), όχι οι κανόνες δικαιοδοσίας τρίτων κρατών. Έτσι, το γεγονός ότι δικαστήριο τρίτου κράτους αναγνωρίζει εαυτό αρμόδιο να κρίνει σχετικά με την κληρονομική διαδοχή θανόντος που είχε την τελευταία συνήθη διαμονή του στο κράτος αυτό, δεν εμποδίζει το δικαστήριο ενός κράτους μέλους να θεμελιώσει διεθνή δικαιοδοσία επί της ίδιας διαφοράς δυνάμει του άρθρ. 10. Ούτε όμως και οι κανόνες των εθνικών δικαίων των κρατών μελών λαμβάνονται πλέον υπόψη. Σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει με άλλους ευρωπαϊκούς Κανονισμούς ο «οικουμενικός» χαρακτήρας των κανόνων διεθνούς δικαιοδοσίας του Κανονισμού για τις κληρονομικές σχέσεις έχει ως αποτέλεσμα τον πλήρη κατακλυσμό του ρυθμιστικού πεδίου των κληρονομικών σχέσεων και κατ’ ουσίαν την κατάργηση των αντίστοιχων εθνικών διατάξεων. Όπως δηλώνεται στο σημείο (30) του προοιμίου, «ο παρών Κανονισμός … απαριθμεί εξαντλητικά, κατά σειρά προτεραιότητας, τους λόγους για τους οποίους μπορεί να ασκείται αυτή η επικουρική διεθνής δικαιοδοσία». ((Χ. Παμπούκης, (επιμέλεια) «Διεθνές Κληρονομικό Δίκαιο κατ άρθρο ερμηνεία του Κανονισμού 650/2012, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2016 σελ.142 επομ). [375/2024 ΤριμΕφΠειρ, δημ. σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]

Ελένη Μακροδημήτρη, ασκ. δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Το εφαρμοστέο δίκαιο και η διεθνής δικαιοδοσία στις κληρονομικές σχέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας κατά τον Κανονισμό (ΕΕ) 650/2012 appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.

Επομένως, πριν από την μεταγραφή της δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς δεν μεταβιβάζεται η κυριότητα των κληρονομιαίων ακινήτων στους κληρονόμους. Για να γίνει επομένως διανομή κληρονομιαίων ακινήτων, η οποία κατά τα προεκτεθέντα είναι μία μορφή διάθεσης των ακινήτων κατ` αντίστοιχα ποσοστά μεταξύ των κληρονόμων, πρέπει πριν από τη διανομή να έχει γίνει η οικεία μεταγραφή (ΑΠ 1148/80 ΝοΒ 29, 527 ΕφΑΘ 9437/81 ΝοΒ 30.475). Οποτεδήποτε γίνει η μεταγραφή, αυτή ανατρέχει στο χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, από τον οποίο θεωρείται ο κληρονόμος, ως κύριος του ακινήτου της κληρονομιάς (ΕφΑΘ 11576/1986 ΕλλΔνη 29.142).

Μπορεί να μεταγράφει οποιοδήποτε δημόσιο έγγραφο που αποδεικνύει την αποδοχή της κληρονομιάς (ΕφΑΘ 313/84ΕλλΔνη 25.1573). Τέτοιο δημόσιο έγγραφο είναι και το πιστοποιητικό του αρμόδιου γραμματέα, του πρωτοδικείου για μη αποποίηση της κληρονομιάς (βλ. Ράμμο, ΕρμΑΚ, άρθρ. 1195, αρ. 5, ΕφΑΘ 10267/78 ΝοΒ 27.1497), διότι από αυτό προκύπτει η σιωπηρή αποδοχή της κληρονομιάς (βλ. Διατσίδη, Αρμ 38248). Ο κληρονόμος νομιμοποιείται να επιδιώξει τη μεταγραφή της σιωπηρής αποδοχής της κληρονομιάς από το συγκληρονόμο προς κτήση κυριότητας, η οποία μπορεί να γίνει και μετά τη συζήτηση της αγωγής, ακόμα και μετά την έκδοση της πρωτόδικης απόφασης κατ’ εφαρμογή του άρθρου 69 παρ. 1 στοιχ. ε` ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο μπορεί να ζητηθεί δικαστική προστασία και όταν το δικαίωμα τελεί υπό αναβλητική αίρεση, η δε αίρεση της μεταγραφής, οποτεδήποτε και αν πληρωθεί, έχει αναδρομική ισχύ, υπό την έννοια ότι ανατρέχει στο χρόνο του θανάτου του κληρονόμουμένου (ΕφΑθ 11576/1986 ΕλλΔνη 29.142, ΠΠρθεσ 23799/95 Αρμεν 50.318, ΠΠρωτΑΘ 8980/1988 ΕλλΔνη 33.418, ΕφΘεσ 10/1994 Αρμεν. 1994.678).

Επομένως, για την ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση της αγωγής διανομής ακινήτων κληρονομιάς, αρκεί σ’ αυτή (αγωγή) να αναφέρεται το δικαίωμα συγκυριότητας του ενάγοντος (ΑΠ 801/77 ΝοΒ 26.508). Δηλαδή, πρέπει να εκθέτει την κυριότητα του κληρονομουμένου (ΕφΚερκ 14/85 ΕλλΔνη 26.901), το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος εξ αδιαθέτου ή εκ διαθήκης, την αποδοχή κληρονομιάς με δημόσιο έγγραφο και την μεταγραφή για την απόκτηση κυριότητας στα ακίνητα της κληρονομιάς (ΕφΑθ 8518/81 ΝοΒ 30.265), τη συγκυριότητα του εναγομένου και ότι ο τελευταίος αρνείται την εκούσια διανομή. Εάν ο εναγόμενος σύμφωνα με την αγωγή κατέστη συγκύριος του επικοίνου λόγω κληρονομιάς, τότε ο εναγών (πέρα από τον δικό του τρόπο κτήσεως της συγκυριότητας) δεν είναι υποχρεωμένος για το ορισμένο της αγωγής του να αναφέρει ότι ο εναγόμενος έχει αποδεχθεί την κληρονομιά και ότι μετέγραψε το σχετικό δημόσιο έγγραφο (ΕφΘεσ 10/1994 ο.π., ΠολΠρωτΛαρ 622/2000 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2000.106) [168/2021 ΕφΠατρών, δημ. σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ].

Ελένη Μακροδημήτρη, ασκ. δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

The post Αγωγή διανομής – Στοιχεία ορισμένου – Απαιτείται μεταγραφή δημοσίου εγγράφου που αποδεικνύει την αποδοχή της κληρονομιάς διότι η διανομή συνιστά μορφή διάθεσης των ακινήτων appeared first on Δικηγορικό Γραφείο | Ευγενία Φωτοπούλου | Δικηγόροι Αθηνών.