Δικηγορικό Γραφείο Ευγενίας Α. Φωτοπούλου
Βασιλίσσης Σοφίας 6 Αθήνα 106 74
Τηλέφωνο: 210 36 24 769, 211 7 80 80 80
210 30 09 019
Email: info@efotopoulou.gr

Η κρίση της υπ’ αρ. 8641/2017 απόφασης του ΠολΠρΘεσσ περί της δυνατότητας παροχής άδειας τεχνητής αναπαραγωγής μέσω παρένθετης κυοφόρου σε μόνο άνδρα

Το δίκαιο λόγω της απειρίας των εξατομικευμένων πραγματικών περιστατικών που χρειάζονται ρύθμιση, δεν μπορεί να προβεί σε πλήρη και εξαντλητική ρύθμισή τους. Αναπόφευκτα καταλείπονται περιπτώσεις οι οποίες, ενώ απαιτούν ρύθμιση, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Τότε ακριβώς κάνουμε λόγο για κενό δικαίου. Πρόκριμα για να θεωρηθεί ότι υπάρχει κενό αποτελεί η κρίση για το εάν η συγκεκριμένη περίπτωση Νομοθέτης να έκρινε ότι αυτή έπρεπε να μείνει εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου, όπως συμβαίνει π.χ. με την εξώγαμη συμβίωση ή τις σχέσεις φιλοφροσύνης. Το εάν απαιτείται ρύθμιση ή όχι είναι και αυτό ζήτημα ερμηνείας κυρίως τελολογικής και συστηματικής. Μόνο εάν κριθεί ότι απαιτείται ρύθμιση, η οποία λείπει υπάρχει κενό. Τα κενά διακρίνονται σε ακούσια (ή γνήσια) και εκούσια. Ακούσιο (ή γνήσιο) κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Εφόσον το κενό υπήρχε κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου, ο οποίος δεν μπορούσε να καταλάβει τη συγκεκριμένη περίπτωση, αν την είχε υπόψη του ο νομοθέτης τότε το κενό λέγεται πρωτογενές, Αν αντίθετα το κενό αναδείχθηκε μετά τη θέσπιση του σχετικού κανόνα δικαίου, τότε καλείται δευτερογενές. Τα ακούσια κενά καλύπτονται με αναλογία, δηλαδή με τη δημιουργία ερμηνευτικού ad hoc κανόνα δικαίου για την κάλυψη τους. Αν αυτός ο ad hoc κανόνας δικαίου είναι κανόνας δικαίου που ρυθμίζει άλλες όμοιες περιπτώσεις υπάρχει αναλογία Νόμου. Αν αντίθετα ο ad hoc κανόνας συνάγεται από θεμελιώδη αξιώματα του δικαιικού συστήματος υπάρχει αναλογία δικαίου. Ορισμένες φορές η κάλυψη του κενού γίνεται και με το επιχείρημα «από το έλασσον στο μείζον». Άλλοτε πάλι χρησιμοποιείται το επιχείρημα «από το μείζον στο έλασσον». Εκούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μία περίπτωση, αλλά διατύπωσε τον Κανόνα Δικαίου κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή εφαρμοστή μεγάλο περιθώριο εξειδίκευσης του κανόνα, χρησιμοποιώντας είτε ενδεικτική απαρίθμηση (π.χ. ΑΚ 179 με τη χρήση της λέξης «ιδίως»), είτε αόριστες νομικές έννοιες (π.χ. το «εύλογο» της αποζημίωσης στις ΑΚ 225, 918, καθώς και οι γενικές ρήτρες των ΑΚ 200, 288). Κατά την πλήρωση των ακούσιων κενών η ερμηνευτική προσπά­θεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να διαγνωσθεί αν η υπό κρίση «αρρύθμιστη» περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών (βλ. An. Γεωργιάδη, «Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου», σελ. 34 επ.). Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Ελληνες είναι ίσοι ενώ­πιον του νόμου, συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του Νόμου, αλλά και την ισότητα του Νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο Νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα Δικαστήρια (Ολ. ΑΠ 2/2011, ΑΠ 218/2017). Συνεπώς, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλεισθεί από τη ρύθμιση αυτή, κατ’ αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική εκείνη μεταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Στην περίπτωση αυτή, προς αποκατάσταση της συνταγματικής αρχής της ισότητας, πρέπει να εφαρμοσθεί και για εκείνους, σε βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση, η διάταξη που ισχύει για την κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίστηκε η ειδική ρύθμιση, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό αίρεται η κατάσταση που δημιουργήθηκε από την παραβίαση της ανωτέρω αρχής (ΑΠ 105/2008). Εξάλλου, η καθιέρωση της αρχής της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, που επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση προσώπων, που τελούν κάτω από τις ίδιες ή, έστω, παρόμοιες συνθήκες. Ο Κανόνας αυτός δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό Νομοθέτη, όσο και την κανονιστικούς δρώσα διοίκηση, η παράβασή του δε, ελέγχεται από, τα Δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους. Ο έλεγχος αυτός είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, κατά τη διενέργειά του δε λαμβάνονται υπόψη οι υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες που συν­δέονται με τις υπό ρύθμιση καταστάσεις ή σχέσεις, με σκοπό τον αποκλεισμό της έκδηλης άνισης μεταχείρισης είτε υπό τη μορφή χαριστικού μέτρου ή προνομίου, μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε υπό τη μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή αυθαί­ρετης εξομοίωσης διαφορετικών καταστάσεων ή ενιαίας μεταχείρισης καταστάσεων που τελούν υπό διαφορετι­κές συνθήκες ή, αντιθέτους, διαφορετικής μεταχείρισης των αυτών ή παρόμοιων καταστάσεων (ΣτΕ 250/2005, ΣτΕ 1202/2003, ΣτΕ 2495/2000 ΤΝΠ – Νόμος, ΣτΕ 3587/1997, Δ 1998/120, ΣτΕ 1519/1995 κ.α.). Περαιτέρω, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIII2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 – 1460, αριθ. 21], που προστατεύεται από τη διάταξη του άρθρου 5 § 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η παρεχόμενη συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του …, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Συνεπώς, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, οριοθετείται από την εκάστοτε σύγκρουσή του με τα δικαιώματα των λοιπών κοινωνών. Θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περιπτώσεις α) στη μεταθανάτια γονιμοποίηση, β) στην τεχνητή γονιμοποίηση άγαμων μοναχικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθετης» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης προχώρησε στην εκπόνηση του ν. 3089/2002 και εν συνεχεία του Ν. 3305/2005, με δύο σταθερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβίεδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοϊατρική», που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2619/1998 (Εισηγητική Εκθεση του Ν. 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002/2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο», έκδ. 2002, σελ. 25). Με τον νόμο 3089/2002 θεσπίσθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η δυνατότητα της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, μέσω παρένθετης μητέρας, ακολούθησαν δε οι νόμοι 3305/2005 περί εφαρμογής της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και 4274/2014 που ρύθμισαν ειδικότερα τη διαδικασία που ακολουθείται. Στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων δια του ανωτέρω τρόπου τίθενται, περιορισμοί που περιλαμβάνονται στις διατάξεις των άρθρων 1455 ΑΚ και 2 § 3 εδ. 2 και 4 § 1 του Ν. 3305/2005.

Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η παρένθετη μητρότητα, δηλαδή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Στην ως άνω διάταξη επαναλαμβάνεται ο όρος της ιατρικής αναγκαιότητας που απαιτείται και κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ. Κατά της διάταξης του άρθρου 1456 § 1 ΑΚ (σύμφωνα με το άρθρο πρώτο Ν. 3089/2002) κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 1455 ΑΚ, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Τέλος, στο νέο δίκαιο της συγγένειας, μετά το Ν. 3089/2002, η συγγένεια με τη μητέρα ιδρύεται με βάση δύο κριτήρια: το ένα είναι ο τοκετός, σύμφωνα με τον κανόνα της διάταξης του άρθρου 1463 εδ. 1 ΑΚ και το δεύτερο είναι το βουλητικό ή κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το τεκμήριο της διάταξης του άρθρου 1464 § 1 ΑΚ, κατά το οποίο, στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που επιθυμεί να τεκνοποιήσει και πήρε από το δικαστήριο την άδεια να χρησιμοποιήσει μία «δανεική μήτρα», τεκμαίρεται μητέρα του παιδιού. Το αποτέλεσμα αυτό αποτελεί έκφραση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας» και, συνακόλουθα, και της αρχής της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Προκειμένου μάλιστα για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γέννησης, στο άρθρο 7 του Ν. 3089/2002 (το οποίο προστέθηκε στο άρθρο 20 § 1 εδ. 2 του Ν. 344/1976) ορίζεται ότι θα πρέπει να προσκομίζεται στο ληξιαρχείο και η δικαστική άδεια που δόθηκε στην τεκμαιρόμενη μητέρα, ώστε να εγγράφεται αυτή ως η μητέρα του παιδιού. (Για τα ανωτέρω βλ. ΕφΑθ 3357/2010 ΤΝΠ – Νόμος, Ε. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Κεφά­λαιο Α` Ανθρώπινη αναπαραγωγή και συγγένεια, II. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή σελ. 3 έως 5, 44, 45, 87, 90).

Ειδικότερα, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ’ αρ. 8641/2017 απόφασή του έκρινε ότι από το γράμμα των σχετικών με την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή διατάξεων του ΑΚ, αλλά και των λοιπών νομοθετημάτων που ορίζουν τη διαδικασία και τις επιμέρους προϋποθέσεις, καθίσταται σαφές ότι το σχετικό δικαίωμα δεν παρέχεται στον άγαμο – μοναχικό άνδρα. Ο αποκλεισμός του τελευταίου από τη σχετική ρύθμιση, είναι κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού μία ρητή νομοθετική επιλογή, βάση των υφιστάμενων, κατά τον χρόνο θέσπισης αυτής κρατούντων κοινωνικών και λοιπών συνθηκών, υποκινούμενη από τη διαφορετικότητα της φύσης των δύο φύλων, διά της οποίας ο νομοθέτης με πλήρη επίγνωση της ύπαρξης και των περιπτώσεων αυτών, έθεσε εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου την περίπτωση του μοναχικού άνδρα, μη χορηγώντας σε αυτόν το εν λόγω δικαίωμα. Ακολούθως, στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται για κενό με την έννοια που αποδίδεται σε αυτόν τον όρο, το δε δικαστήριο δεν δύναται να προβεί σε έλεγχο των επιλογών του εθνικού νομοθέτη ή του ουσιαστικού περιεχομένου αυτών, παρά μόνο σε έλεγχο των ορίων των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις. Άλλωστε, δεν θα μπορούσε να υποστηριχθεί βάσιμα ότι, η περίπτωση του μοναχικού άνδρα δεν ήταν γνωστή στον νομοθέτη κατά τον χρόνο θέσπισης του Ν. 3089/2002, αφενός διότι πρόκειται περί ενός σχετικά πρόσφατου νομοθετήματος και αφετέρου διότι στη θέση του αυτή, περί μη αναγνώρισης της δυνατότητας ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή με τη χρήση παρένθετης μητέρας και στον μοναχικό άγαμο άνδρα, ο νομοθέτης ενέμεινε και σε μεταγενέστερο χρόνο και δη κατά τη θέσπιση των Νόμων 3305/2005 και 4274/2014. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και εάν ήθελε υποστηριχθεί ότι πρόκειται περί ακούσιου πρωτογενούς ή, έστω, δευτερογενούς, κενού, δηλαδή περί περίπτωσης η οποία είτε υπήρχε είτε όχι, κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου, απαιτούσε ρύθμιση και παρόλα αυτά αφέθηκε αρρύθμιστη από τον νομοθέτη, η πλήρωση του κενού αυτού θα έπρεπε να γίνει με αναλογία. Εν προκειμένω, όμως, δεν υφίσταται ομοιότητα μεταξύ της ρυθμισμένης και της αρρύθμιστης περίπτωσης, αφού ο άνδρας είναι φύσει αδύνατο να κυοφορήσει και ως εκ τούτου δεν μπορεί να γίνει λόγος για ιατρική αδυναμία κυοφορίας στην περίπτωσή του και έτσι να τεκνοποιήσει με τη μεσολάβηση κυοφόρου-παρένθετης μητέρας. Τη διαφορά, δηλαδή στη νομοθετική ρύθμιση ως προς τα δύο φύλα τη δημιουργεί η διαφορετική φύση τους (ΕφΑθ 3357/2010 ο.π., Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, 2003, 55 επ., ο ίδιος στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατ. στα άρθρα 1455 – 1460, αριθ. 18, Βιδάλης, Το πρόσταγμα της οικογένειας: Η συνταγ­ματικότητα του Νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ 2003/839 – 840, Περάκης σε Γεωργιάδη Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, Τόμος II, έκδοση 2013, άρθρο 1458, σελ. 747 – 748). Μόνο η γυναίκα κυοφορεί και γεννά και άρα αυτή μόνο μπορεί να έχει σχετική ιατρική αδυναμία, ώστε να επιτρέπεται να προσφεύγει στην παρένθετη μητέρα. Αυτός είναι, άλλωστε, και ο λόγος που ο Νόμος δεν προβλέπει γενικά τη δυνατότητα της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για τους άγαμους και μοναχικούς άνδρες, με τους οποίους το τέκνο που θα γεννηθεί δεν θα συνδέεται βιολογικά. Το ότι, δηλαδή, για να αποκτήσουν αυτοί παιδί, θα χρειαζόταν ακριβώς η προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα που, όμως, σημαίνει κάλυψη μιας ιατρικής αδυναμίας που ευθύς εξ αρχής δεν είναι δική τους. Τέλος, κατά τα αναφερόμενα στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις, η παροχή έννομης προστασίας του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας με βάση τη διάταξη του άρθρου 5 του Συντάγματος έχει, αναντίρρητα, ως όριο το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας των λοιπών κοινωνών. Στην προκειμένη περίπτωση, πέραν των ανωτέρω αναφερόμενων, τίθεται εύλογα το ερώτημα εάν δια της αναγνώρισης του δικαιώματος της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής με τη χρήση κυοφόρου μήτρας και στον μοναχικό άνδρα προσβάλλονται βασικές εκφάνσεις της προσωπικότητας του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί μέσω της διαδικασίας αυτής, καθότι θα πρόκειται για τέκνο με νομικά ανύπαρκτη μητέρα, δεδομένου ότι με βάση τα ισχύοντα στην έννομη τάξη μας ουδείς δεσμός συγγένειας δημιουργείται μεταξύ της γυναίκας που κυοφορεί και του τέκνου. Συνεπώς, η υιοθέτηση της άποψης ότι η συγκεκριμένη περίπτωση θα μπορούσε να ρυθμιστεί με αναλογία νόμου κρίνεται, τουλάχιστον, παρακινδυνευμένη για τα προσδιοριστικά της ταυτότητας και προσωπικότητας στοιχεία του μέλλοντος να γεννηθεί τέκνου, πολλώ δε μάλλον που η έννομη τάξη μας δεν είναι προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει τέτοιες περιπτώσεις, ακόμη και σε επίπεδο διοικητικό (βλ. με αριθμό 261/2010 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβου­λίου του Κράτους). Ακολούθως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού σαφώς προκύπτει ότι η προαναφερόμενη δικαστική άδεια παρέχεται μόνο σε γυναίκα και όχι σε άνδρα, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη.

Ωστόσο, κατά την άποψη ενός μέλους του Δικαστηρίου, η κρινόμενη αίτηση έπρεπε να γίνει δεκτή, διότι: Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1455 § 1, 1458 ΑΚ, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθρο πρώτο του Ν. 3089/2002, «η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθένειας. Η υποβοήθηση αυτή επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ιδίαν, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία». Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 § 1 του Συντάγματος, οπότε αποκλείεται παραδεκτά μόνο αν συγκρούεται με τα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. Η στάση του ν. 3089/2002 είναι προβληματική από τη σκοπιά του άρθρου 4 του Συντάγματος, γιατί η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στην άγαμη μόνη γυναίκα και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άγαμο μόνο άνδρα, από τη μία πλευρά, η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στη γυναίκα που επιζεί και στο σύζυγο ή το σύντροφο της που προαποβιώνει και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άνδρα που επιζεί και τη σύζυγο του ή τη σύντροφο του που προαποβιώνει, από την άλλη πλευρά, αποτελεί κατάφωρη διακριτική μεταχείριση των ενδιαφερομένων για τη λύση της τεχνητής αναπαραγωγής που δεν δικαιολογείται, κατά τα άρθ. 4 §§ 1 – 2 του Συντάγματος. Το κενό αυτό που δημιουργείται ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άγαμου μόνου άνδρα θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455 (ας τονισθεί ιδιαίτερα, σε σχέση με την § 1 εδ. α` ότι, όπως ακριβώς για την υποβοήθηση της άγαμης μόνης γυναίκας πέρα από τα όρια του φύλου της (με δωρεά σπέρματος), έτσι και για την υποβοήθηση του άγαμου μόνου άνδρα πέρα από τα όρια του φύλου του (με δωρεά ωαρίου και δανεισμό μήτρας) απαιτείται να συντρέχει επίσης ιατρική ανάγκη για υποβοήθηση του επίδοξου μόνου γονέα η οποία δεν θα του επέτρεπε να αναπαραχθεί φυσιολογικά ούτε στο πλαίσιο ζεύγους με πρόσωπο του άλλου φύλου – ο περιορισμός αυτός επιβάλλεται τόσο στην περίπτωση της γυναίκας όσο και στην περίπτωση του άνδρα από τα χρηστά ήθη), ΑΚ 1456 και ΑΚ 1458, το δε κενό ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή της συντρόφου του που προαποβιώνει θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455, ΑΚ 1456, ΑΚ 1457 και ΑΚ 1458. Η αναλογία αυτή επεκτείνεται και στη διάταξη ΚΠολΔ 799 παρ. 1, όπως ισχύει σήμερα, μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 1 άρθρο έκτο § 2 του Ν. 4335/2015, ΦΕΚ A` 87/23-7-2015, με έναρξη ισχύος από 1-1-2016 – άρθρο 1 άρθρο ένατο § 4 Ν. 4335/2015). Έτσι αρμόδιο για την έκδοση της δικαστικής άδειας είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η συνήθης διαμονή του αιτούντος ή εκείνης που πρόκειται να κυοφορήσει, στην περίπτωση του άγαμου άνδρα που επιδιώκει τη δικαστική άδεια για τεχνητή αναπαραγωγή με δανεισμό μήτρας, η δε αίτηση εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Γεωργιάδης/Σταθόπουλος Αστικός Κώδικας, άρθρα 1457 – 1458 – ΜΠρΘεσ 13707/2009, ΧρΙΔ 2011/267, ΜΠρΑθ 2827/2008, ΧρΙΔ 2009/817).

Τα ως άνω αποτελούν αποσπάσματα της υπ’ αρ. 8641/2017 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία απέρριψε αίτηση μόνου άνδρα για τεχνητή αναπαραγωγή μέσω παρένθετης κυοφόρου, υπήρξε ωστόσο μειοψηφούσα άποψη που θεώρησε ότι η αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή.

Ευγενία Φωτοπούλου, δικηγόρος

info@efotopoulou.gr

ΑΦΗΣΤΕ ΕΝΑ ΣΧΟΛΙΟ

Το email σας δεν θα δημοσιευτεί