Ένσταση εναντίον πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των 60.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) – Φύση και χαρακτήρας της ένστασης του άρθρου 127 Ν. 4412/2016
Σύμφωνα με το άρθρο 127 § 1 του Ν. 4412/2016, όπως αυτός ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 107του Ν. 4497/2017 και το άρθρο 43του Ν. 4605/2019«Για δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), σε περίπτωση ένστασης κατά πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία άσκησής της είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα ή από τη συντέλεση της παράλειψης. Η ένσταση κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης υποβάλλεται σε προθεσμία που εκτείνεται μέχρι το ήμισυ του χρονικού διαστήματος από τη δημοσίευση της διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ [1] ή την αποστολή της πρόσκλησης, κατά περίπτωση, μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Για τον υπολογισμό της προθεσμίας αυτής συνυπολογίζονται και οι ημερομηνίες της δημοσίευσης και της υποβολής των προσφορών».
Κατά δε την § 2 του ως άνω άρθρου «Η ένσταση υποβάλλεται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία αποφασίζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα και στο άρθρο 221, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της ένστασης η οποία μπορεί να γίνει και με ηλεκτρονικά μέσα σύμφωνα με το άρθρο 376 παράγραφος 11. Στην περίπτωση της ένστασης κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει σε κάθε περίπτωση πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Με την άπρακτη πάροδο των ανωτέρω προθεσμιών τεκμαίρεται η απόρριψη της ένστασης. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης, απαιτείται, με την κατάθεση της ένστασης, η καταβολή παραβόλου, υπέρ του Δημοσίου, ποσού ίσου με το ένα τοις εκατό (1%) επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Το παράβολο αυτό αποτελεί δημόσιο έσοδο. Το παράβολο επιστρέφεται με πράξη της αναθέτουσας αρχής, αν η ένσταση γίνει δεκτή ή μερικώς δεκτή από το αποφασίζον διοικητικό όργανο. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, για την ένσταση κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης γνωμοδοτεί το αρμόδιο τεχνικό συμβούλιο».
Πριν τη θέσπιση του Ν. 4605/2019 (ΦΕΚ Α’ 52/1.4.2019), με το άρθρο 43 § 20 του οποίου προστέθηκε, μεταξύ άλλων, η παράγραφος 5 στο άρθρο 127 του Ν. 4412/2016, ανέκυπτε ερμηνευτικό ζήτημα αναφορικά με τη φύση της εν λόγω ένστασης, αν δηλαδή επρόκειτο για ενδικοφανή προσφυγή ή για διοικητική προσφυγή νομιμότητας. Ο χαρακτήρας της ένστασης του άρθρου 127 του Ν. 4412/2016 προέκυπτε από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου αυτού, με τα άρθρα 98 – 100 και 221 § 2, εκ των οποίων συνάγετο ότι η αναθέτουσα αρχή διά της αρμόδιας Επιτροπής αξιολόγησης ενστάσεων [2] είχε τη δυνατότητα, όχι μόνο να ελέγξει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά και να προβεί σε κατ’ ουσίαν εξέταση της υπόθεσης, ακόμη και κατόπιν νέας έρευνας, επιτρεπομένης της διαφορετικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών. Επειδή δε προέκυπτε ότι η εξουσία της Επιτροπής αξιολόγησης ενστάσεων περιελάμβανε τόσο την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, όσο και την τροποποίησή της, γινόταν δεκτό [3] ότι απ’ αυτό προέκυπτε και η φύση της ένστασης του άρθρου 127 ως ενδικοφανούς προσφυγής.
Πλέον, μετά την συμπλήρωση στο άρθρο 127 της κρίσιμης παραγράφου 5 -και δη του εδαφίου β’ αυτής- δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η ένσταση του άρθρου αυτού συνιστά ενδικοφανή προσφυγή, με αποτέλεσμα η άσκησή της να αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση όλων των προβλεπόμενων ενδίκων βοηθημάτων [4]. Η σημασία του ζητήματος αναδεικνύεται όταν και εφόσον ασκηθεί αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής. Εφόσον η ένσταση του άρθρου 127 έχει -κατά την αδιάστικτη, πλέον, διατύπωση του νόμου- το χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής, τότε αυτή θα πρέπει υποχρεωτικά να ασκηθεί, προτού αργότερα ασκηθεί η αίτηση ακυρώσεως, δεδομένου ότι, κατά το άρθρο 45 § 2 του ΠΔ 18/1989, στις διατάξεις του οποίου παραπέμπει η παράγραφος 5 του εν λόγω άρθρου, η προηγούμενη άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης, υπό την έννοια ότι η τελευταία μπορεί παραδεκτώς να ασκηθεί μόνο κατά της απόφασης που εκδίδεται επί της ενδικοφανούς προσφυγής. Ισχύει, δηλαδή, και εδώ ο γενικός κανόνας ότι, στην περίπτωση που προβλέπεται εκ του νόμου η δυνατότητα άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής κατά μιας εκτελεστής πράξης της Διοίκησης, η αίτηση ακύρωσης που ασκείται απευθείας κατά της πράξης αυτής, απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Μπενάκη Βικεντία – Άννα
Δικηγόρος Αθηνών
Μ.Δ.Ε. Φιλοσοφίας Νομικής Αθηνών
info@efotopoulou.gr
[1] Σύμφωνα με τα άρθρα 38, 66 και 120 του παρόντος νόμου, στο ΚΗΜΔΗΣ αναρτώνται σε κάθε περίπτωση οι διακηρύξεις.
[2] Κατά το άρθρο 221 § 11 του Ν. 4412/2016 «Για την εξέταση των προβλεπόμενων ενστάσεων (και προσφυγών) που υποβάλλονται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, συγκροτείται χωριστό γνωμοδοτικό όργανο τριμελές ή πενταμελές (Επιτροπή αξιολόγησης ενστάσεων), τα μέλη του οποίου είναι διαφορετικά από τα μέλη του γνωμοδοτικού οργάνου που είναι αρμόδιο για τα υπόλοιπα θέματα που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης (αξιολόγησης προσφορών κ.λπ.)».
[3] Βλ. ΔΕΦΑΘ 403/2017 και Ευανθία Σαββίδη, σελ. 1101, σε συλλογικό έργο των Δημητρίου Ράικου/Ευαγγελίας Βλάχου/Ευανθίας Σαββίδη «Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμος Ι, 2018, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη.
[4] Κατά την § 5 του άρθρου 127: «Όποιος έχει έννομο συμφέρον, μπορεί να ζητήσει την αναστολή εκτέλεσης και την ακύρωση της πράξης ή της παράλειψης της Αναθέτουσας Αρχής που εκδίδεται ή συντελείται επί της ένστασης της προηγούμενης παραγράφου, ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής, κατά τα οριζόμενα στο Π.Δ. 18/1989. Η άσκηση της ένστασης της παραγράφου 1 αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων του παρόντος. Πέραν από την ενδικοφανή αυτή προσφυγή δεν χωρεί καμία άλλη τυχόν προβλεπόμενη από γενική διάταξη ενδικοφανής προσφυγή ή ειδική προσφυγή νομιμότητας. Το παράβολο για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης και της αίτησης αναστολής υπολογίζεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 36 του Π.Δ. 18/1989».