Συγκεκριμένο όριο ηλικίας της υποβοηθούμενης γυναίκας ως προϋπόθεση για τη χορήγηση δικαστικής άδειας για μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα της κυοφόρου ή όχι; Μνεία στη αντικρουόμενη δημοσιευθείσα νομολογία
Σύμφωνα με την προσφάτως εκδοθείσα υπ’ αριθμ. 14/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, κρίθηκε ότι από το συνδυασμό των άρθρων 2 παρ. 1 περ. β’, 3 αρ. 8 και 9, 4, 13 του ν. 3305/2005 και 1458 ΑΚ συνάγεται, ότι παρένθετη μητρότητα καλείται η μέθοδος τεχνητής αναπαραγωγής, κατ’ εφαρμογή της οποίας μια γυναίκα κυοφορεί και γεννά (φέρουσα ή κυοφόρος), ύστερα από εξωσωματική γονιμοποίηση και μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων με χρήση ωαρίων ξένων προς την ίδια, για λογαριασμό μιας άλλης γυναίκας, η οποία επιθυμεί να αποκτήσει παιδί, αλλά αδυνατεί να κυοφορήσει για ιατρικούς λόγους. Η μεταφορά των ξένων, γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα της κυοφόρου επιτρέπεται με δικαστική άδεια, η οποία παρέχεται πριν από τη μεταφορά τους μετά από έλεγχο των κατωτέρω προϋποθέσεων. Κατ’ αρχήν, η αιτούσα, η οποία επιθυμεί, αλλά για ιατρικούς λόγους αδυνατεί να κυοφορήσει, δεν πρέπει να έχει υπερβεί το πεντηκοστό έτος της ηλικίας της. Επιπλέον, πρέπει να διενεργηθεί υποχρεωτικά ιατρική εξέταση για τους ιούς της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (HIV, HIV2), ηπατίτιδα Β και C και σύφιλης (RPR), τόσο στη γυναίκα, που πρόκειται να κυοφορήσει, όσο και σε αυτούς, που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο. Επίσης, η γυναίκα, που πρόκειται να κυοφορήσει, υποβάλλεται σε ενδελεχή ψυχολογική αξιολόγηση. Η συμφωνία για την κυοφορία από την φέρουσα ή κυοφόρο γυναίκα γίνεται γραπτώς και χωρίς οποιοδήποτε αντάλλαγμα. Δεν συνιστά, δε, αντάλλαγμα η καταβολή των δαπανών που απαιτούνται για την επίτευξη της εγκυμοσύνης, την κυοφορία, τον τοκετό και τη λοχεία και η αποζημίωση για κάθε θετική ζημία της κυοφόρου εξαιτίας αποχής από την εργασία της και τις αμοιβές από εξαρτημένη εργασία, τις οποίες στερήθηκε λόγω απουσίας με σκοπό την επίτευξη της εγκυμοσύνης, την κυοφορία, τον τοκετό και τη λοχεία. Η έγγραφη συμφωνία συνάπτεται μεταξύ των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο, της γυναίκας, που θα κυοφορήσει και του συζύγου της, εάν αυτή είναι έγγαμη. Σε ό,τι αφορά τη συγγένεια που δημιουργείται από την εφαρμογή της ανωτέρω μεθόδου ιατρικής υποβοήθησης της αναπαραγωγής, το άρθρο 1464 ΑΚ ρητώς ορίζει, ότι μητέρα του τέκνου, που θα γεννηθεί, τεκμαίρεται αυτή, στην οποία χορηγήθηκε η δικαστική άδεια, δηλαδή η γυναίκα, που επιθυμεί, αλλά αδυνατεί να αποκτήσει τέκνο για ιατρικούς λόγους και όχι η κυοφόρος γυναίκα. Το τεκμήριο αυτό ανατρέπεται σύμφωνα με τα ειδικότερα αναφερόμενα στη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου. Κατά το άρθρο 8 δε του ν. 3089/2002 (όπως το άρθρο όγδοο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 Ν. 4272/2014, ΦΕΚ Α 145/11.7.2014) ορίζεται ότι «Τα άρθρα 1458 και 1464 του Αστικού Κώδικα εφαρμόζονται μόνο στην περίπτωση που η αιτούσα ή εκείνη που θα κυοφορήσει το τέκνο έχει την κατοικία της ή την προσωρινή διαμονή της στην Ελλάδα» και με τη διάταξη του άρθρου 799 ΚΠολΔ όπως ισχύει σήμερα, ορίζεται ότι: «Όταν ζητείται κατά το νόμο να χορηγηθεί άδεια για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ή για κυοφορία τέκνου από άλλη γυναίκα, αρμόδιο είναι το πολυμελές πρωτοδικείο, στην περιφέρεια του οποίου έχει τη συνήθη διαμονή της η αιτούσα ή εκείνη που θα κυοφορήσει το τέκνο. Το δικαστήριο διατάζει να γίνει η συζήτηση κεκλεισμένων των θυρών, αν κρίνει ότι η δημοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή ότι συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των διαδίκων».
Περαιτέρω, με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος προστατεύεται το δικαίωμα όχι μόνο στη φυσική, αλλά και στην τεχνητή αναπαραγωγή. Βεβαία, η σχετική συνταγματική προστασία δεν είναι απόλυτη, αλλά σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του […] εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Τίθενται λοιπόν περιορισμοί στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων και τέτοιοι είναι, μεταξύ άλλων, και οι οριζόμενοι στα άρθρα 1455 ΑΚ και 4§1 Ν. 3305/2005 (βλ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ. ΙΙ, 2018, σελ. 4). Σύμφωνα δε με το άρθρο 4§1 Ν. 3305/2005 ορίζεται ότι οι μέθοδοι ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής εφαρμόζονται επί ενηλίκων προσώπων μέχρι της ηλικίας φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής του υποβοηθουμένου προσώπου και σε περίπτωση που το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό έτος αυτής. Συνεπώς, καθιερώνεται για τη γυναίκα ένα συγκεκριμένο ανώτατο όριο ηλικίας. Στην από 16-11-2004 εισηγητική έκθεση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημοσίας Διοικήσεως και Αποκεντρώσεως, Οικονομίας και Οικονομικών, Απασχολήσεως και Κοινωνικής Προστασίας, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Δικαιοσύνης επί του σχεδίου του Ν. 3305/2005 αναφέρεται ότι στην πρώτη παράγραφο του 4ου άρθρου δίδεται απάντηση στο ερώτημα σε ποιας ηλικίας πρόσωπα, είναι επιτρεπτή η εφαρμογή μεθόδων ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής. Επισημαίνεται δε ότι η συγκεκριμένη διάταξη του σχεδίου νόμου συμπορεύεται απολύτως προς την διάταξη του άρθρου 1455 εδ. β΄ ΑΚ (περί δυνατότητας υποβολής στις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής μέχρι της ηλικίας φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθουμένου προσώπου) αλλά και ταυτόχρονα προστίθεται ερμηνευτικός κανόνας, με τον οποίο διευκρινίζεται ότι, όταν το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό πέμπτο έτος, το οποίο τίθεται ως όριο για κοινωνικούς και ιατρικούς λόγους, δεδομένου ότι η εγκυμοσύνη και η τεκνοποιία σε προχωρημένη ηλικία συνδέεται με αυξημένους κινδύνους για την υγεία της γυναίκας και το συμφέρον του παιδιού και ότι το όριο αυτό επιλέγεται λόγω του ότι, όπως προκύπτει από επιδημιολογικές μελέτες, το ακραίο όριο εμμηνόπαυσης για τον (γυναικείο) ελληνικό πληθυσμό είναι το πεντηκοστό πέμπτο έτος. Όμως, κατά την ψήφιση και συνακόλουθα ισχύ του άρθρου 4 Ν. 3305/2005 ως ανώτατο όριο ηλικίας υιοθετήθηκε όχι το πεντηκοστό πέμπτο αλλά το πεντηκοστό έτος για τις γυναίκες. Εκ των ως άνω συνάγεται ότι με το άρθρο 4§1 Ν. 3305/2005 θεσπίζεται για την γυναίκα ανώτατο όριο ηλικίας, μετά την παρέλευση του οποίου τεκμαίρεται αμαχήτως ότι δεν υφίσταται φυσική ικανότητα αναπαραγωγής, δίχως πλέον να δύναται να ερευνηθεί εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση υφίσταται φυσική ικανότητα αναπαραγωγής της γυναίκας παρά την παρέλευση του ηλικιακού τούτου ορίου, το οποίο τελικώς δεν ορίστηκε στο πεντηκοστό πέμπτο ως αναφερόταν στην ως άνω εισηγητική έκθεση αλλά το πεντηκοστό έτος της ηλικίας της γυναίκας. Τυχόν επανακαθορισμός του ανωτάτου ορίου ηλικίας για την γυναίκα σε μεγαλύτερο ηλικιακό όριο είναι θέμα του απλού νομοθέτου και υπάρξει αντίστοιχη νομοθετική βούληση μεταβολής του υφισταμένου νομικού καθεστώτος (ΕφΠειρ. 275/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι πρόκειται για μια εξαιρετική και αυστηρή ρύθμιση μέσα σε ένα επίσης εξαιρετικού χαρακτήρα νομοθετικό πλαίσιο με τριπλή τουλάχιστον ratio: α) Την ικανοποίηση της επιθυμίας για απόκτηση τέκνου, που συνάγεται από το θεμελιώδες δικαίωμα του άρθρου 5 § 1 Σ, και β) την «αστική» κυρίως «τακτοποίηση» των τέκνων (αλλά και των γονέων) από τη χρήση μεθόδων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, που διαφορετικά θα απέβαινε σε βάρος τους η εκπλήρωση της επιθυμίας για τεκνοποιία και γ) την προστασία του τέκνου που θα γεννηθεί με τη χρησιμοποίηση των ανωτέρω μεθόδων. Μέσα σε αυτό το στενό πλαίσιο θα πρέπει να κινείται πάντα ο ερμηνευτής των νέων διατάξεων, αποφεύγοντας ερμηνευτικές διευρύνσεις του γράμματος του νόμου (Singularia non sunt extendenda), που οδηγούν σε υπέρβαση της τελολογίας του και, κατ’ αποτέλεσμα σε καταστρατηγήσεις, που σίγουρα δεν επιδοκιμάζει ο νομοθέτης (Κουτσουράδης, Θέματα παρένθετης μητρότητας ιδίως μετά το ν. 3305/2005, ΝοΒ 54.355 επ.).
Ως εκ τούτου, δεν μπορεί, με τελολογική συστολή του εδαφίου β’ της προαναφερθείσας διάταξης του άρθρου 4§1εδ.β Ν. 3305/2005 που ορίζει ως ανώτατο όριο εφαρμογής της μεθόδου αυτής για τις γυναίκες αυτό των πενήντα ετών, να εφαρμοσθεί εκείνο του πρώτου εδαφίου του ίδιου άρθρου και να επιτραπεί η εφαρμογή της μεθόδου υποβοηθούμενης ιατρικής αναπαραγωγής σε γυναίκες χωρίς όριο ηλικίας, ούτε ομοίως να επιτραπεί αυτό με ερμηνεία υπό το φως του άρθρου 5 § 1 Συντάγματος που θεμελιώνει το δικαίωμα στην αναπαραγωγή ως έκφραση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (έτσι, όμως, ΠολΠρΠατρ 398/2018 σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Συγκεκριμένα, σε σχέση με τα ανωτέρω, πρέπει να λεχθούν τα εξής: Γίνεται δεκτό ότι το δίκαιο, λόγω του άπειρου των εξατομικευμένων πραγματικών περιπτώσεων που χρειάζονται ρύθμιση, δεν μπορεί να προβεί σε πλήρη και εξαντλητική ρύθμιση τους, αφού αναπόφευκτα καταλείπονται και περιπτώσεις, οι οποίες, ενώ απαιτούν ρύθμιση, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Σε αυτήν την περίπτωση, υπάρχει κενό του δικαίου. Πρόκριμα δε, για να θεωρηθεί ότι υπάρχει κενό αποτελεί η κρίση για το αν η συγκεκριμένη περίπτωση απαιτεί ρύθμιση. Το αν απαιτείται ρύθμιση ή όχι είναι και αυτό ζήτημα ερμηνείας, κυρίως τελολογικής και συστηματικής. Μόνο αν κριθεί ότι απαιτείται ρύθμιση, η οποία λείπει, υπάρχει κενό. Περαιτέρω, τα κενά διακρίνονται σε ακούσια (ή γνήσια) και εκούσια. Ακούσιο (ή γνήσιο) κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Τα ακούσια κενά καλύπτονται με αναλογία, δηλαδή με τη δημιουργία ερμηνευτικούς ad hoc κανόνα δικαίου για την κάλυψή τους, που είτε είναι κανόνας που ρυθμίζει άλλες όμοιες περιπτώσεις (αναλογία νόμου), είτε θεμελιώδη αξιώματα του δικαιικού συστήματος (αναλογία δικαίου). Παράλληλα, εκούσιο κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μια περίπτωση αλλά διατύπωσε τον κανόνα δικαίου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή και εφαρμοστή του μεγάλα περιθώρια εξειδίκευσης του κανόνα, χρησιμοποιώντας, φερ’ ειπείν ενδεικτική απαρίθμηση ή αόριστες νομικές έννοιες. Κατά την πλήρωση των εκούσιων κενών η ερμηνευτική προσπάθεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να καταδειχθεί αν η υπό κρίση «αρρύθμιστη» περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών. Για να υπάγεται στο πλάτος τους, θα πρέπει να συγκεντρώνει τα απαραίτητα στοιχεία που ορίζουν το βάθος κάθε έννοιας και που συχνά προκύπτουν με σύγκριση και ανεύρεση των κοινών στοιχείων των ρυθμιζόμενων στον νόμο περιπτώσεων. Ειδική κατηγορία κενών αποτελούν τα συγκαλυμμένα κενά τα οποία υφίστανται, όταν ο νομοθέτης περιέλαβε σε μια ρύθμιση περισσότερες περιπτώσεις από αυτές που σκόπευε να ρυθμίσει. Εάν ο νομοθέτης είχε προβλέψει την ύπαρξη αυτών των περιπτώσεων, θα είχε θεσπίσει εξαίρεση από τη συγκεκριμένη ρύθμιση. Κενό δηλαδή υπάρχει εδώ στην έκταση που ο νομοθέτης παρέλειψε να προβλέψει εξαίρεση από την υπάρχουσα ρύθμιση. Η πλήρωση των συγκαλυμμένων κενών γίνεται με περιορισμό της διάταξης που δεν προβλέπει την αναγκαία εξαίρεση, ενώ ο περιορισμός αυτός θα γίνει με κριτήριο τον σκοπό του κανόνα δικαίου. Για αυτό ονομάζεται συνήθως τελολογικός περιορισμός (ή τελολογική συστολή) [Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές του Δικαίου, 2η Εκδ., σελ. 56 επ., Παπανικολάου, Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, Αρ.349-352. Σταθόπουλος – Αυγουστιανάκης, Εισαγωγή στο αστικό δίκαιο, 1992, σελ. 93επ., Δωρής, Σκέψεις για τη διαπίστωση και πλήρωση των κενών στο δίκαιο, ΧρΙΔ 2003, σελ. 507επ. (ιδίως σελ. 590-591)]. Συμπερασματικά, το συγκαλυμμένο κενό διαπιστώνεται, όχι απλώς μόλις παρατηρείται ότι το γράμμα του κανόνα είναι ευρύτερο από το τέλος του. Θα πρέπει να συντρέχουν δύο ακόμα τουλάχιστον προϋποθέσεις: α) Η διάσταση αυτή θα πρέπει να είναι αθέλητη όπως και επί κλασικού κενού, να μην ανταποκρίνεται δηλαδή στο εν γένει νομοθετικό σχέδιο και στην ενυπάρχουσα στον κανόνα τελολογία και β) η διάσταση αυτή θα πρέπει να προσβάλει την συνταγματική αρχή της ισότητας υπό την αντίστροφη οπτική της: ότι δηλαδή τα άνισα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως άνισα, το ίδιο επιτακτικά που και τα ίσα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως ίσα, στην αναλογία (Λαζαράτος, Μερικές σκέψεις για την τελολογική συστολή, σε <…>).
Από τη σαφή διάταξη του άρθρου 4 § 1 εδ. β’ ν.3305/2005 προκύπτει ότι δεν υφίσταται κενό δικαίου (πόσο μάλλον συγκαλυμμένο), κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα, αφού ο νομοθέτης ρητά έθεσε αριθμητικό όριο ειδικά για τις γυναίκες και μάλιστα με τρόπο σύστοιχο προς το εν γένει νομοθετικό του σχέδιο, να συμβαδίζει η τεθείσα ηλικία προς τη φυσική ικανότητα αναπαραγωγής της γυναίκας. Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι κανονιστική αντινομία υπάρχει, όταν δύο κανόνες δικαίου βρίσκονται σε αντίφαση μεταξύ τους, γιατί με το ίδιο πραγματικό συνδέουν δύο διαφορετικές και ασυμβίβαστες μεταξύ τους έννομες συνέπειες. Η αντινομία αυτή συνήθως αίρεται με βάση τις ακόλουθες αρχές: `Ότι ο ιεραρχικά ανώτερος κανόνας υπερισχύει του κατωτέρου· ότι ο νεότερος υπερισχύει του παλαιοτέρου και ότι ο ειδικός υπερισχύει του γενικού. Αν δε, παρά την εφαρμογή των αρχών αυτών, δεν επιτευχθεί η άρση της αντινομίας, τότε οι κανόνες αλληλοαναιρούνται και άρα υπάρχει κενό. Αντιστοίχως, αξιολογική αντινομία υπάρχει, όταν ο νομοθέτης εκφράζει σε έναν κανόνα δικαίου αξιολόγηση, η οποία βρίσκεται σε αντίφαση με αξιολόγηση που εξέφρασε σε άλλον κανόνα δικαίου, ενώ βέβαια οι δύο κανόνες έχουν διαφορετικό πραγματικό (αφού, αν είχαν το ίδιο τότε θα επρόκειτο για κανονιστική αντινομία). Η αξιολογική αντινομία αίρεται με τελολογική συστολή δηλαδή με ερμηνευτικό περιορισμό του γράμματος του ενός κανόνα δικαίου, έτσι ώστε μετά από τελολογική στάθμιση αυτό να εναρμονισθεί προς τον άλλο κανόνα και προς το γενικότερο σύστημα του δικαίου (Απ. Γεωργιάδης, ο.π.). Στην προκειμένη δε περίπτωση, καλούνται προς εφαρμογή δύο διατάξεις, το εδάφιο α’ του άρθρου 4 § 1 του ν.3305/2005, κατά το οποίο «οι μέθοδοι Ι.Υ.Α. εφαρμόζονται σε ενήλικα πρόσωπα μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου» και το εδάφιο β’ κατά το οποίο «Σε περίπτωση που το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό έτος». Μεταξύ των δύο διατάξεων, που αφορούν το ίδιο πραγματικό, ήτοι την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, υπάρχει κανονιστική αντινομία, που στην προκειμένη περίπτωση θα λυθεί όχι με τελολογική συστολή (που τυγχάνει εφαρμογής στην αξιολογική αντινομία), αλλά με βάση την αρχή της ειδικότητας, οπότε η εφαρμογή του εδαφίου α’ θα υποχωρήσει έναντι του εδαφίου β’, του οποίου ως ειδικότερου, ως αφορόν ειδικά τις γυναίκες, θα προκριθεί η εφαρμογή. Τέλος, ειδικότερη περίπτωση ερμηνείας μιας διάταξης μέσα στο σύστημα του ισχύοντος δικαίου, όπου εντάσσεται (συστηματική ερμηνεία), αποτελεί η ερμηνεία της σύμφωνα με το ισχύον Σύνταγμα και ιδίως σύμφωνα με τις περί ατομικών δικαιωμάτων διατάξεις του. Με το όρο «εναρμονισμένη» ή «σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία» εννοείται η ερμηνευτική διαδικασία, κατά την οποία ο ερμηνευτής του δικαίου επιλέγει μεταξύ περισσότερων δυνατών ερμηνευτικών εκδοχών εκείνη που δεν συνεπάγεται τον χαρακτηρισμό της ερμηνευόμενης διάταξης ως αντισυνταγματικής και διασφαλίζει έτσι την ισχύ της. Θα πρέπει βέβαια να πρόκειται για διάταξη που πράγματι χρειάζεται ερμηνεία, που είναι δηλαδή πολυσήμαντη. Αν η διάταξη είναι σαφής, τότε χώρος για σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία δεν υπάρχει. Αν η σαφής διάταξη είναι αντισυνταγματική, απλώς δεν θα εφαρμοσθεί. Διαφορετικά, αν δηλαδή ο δικαστής ερμηνεύσει σύμφωνα με το Σύνταγμα διάταξη που έχει εντελώς σαφές νόημα, θα πρόκειται για «ψευδοερμηνεία» και κυρίως για υποκατάσταση του ερμηνευτή του δικαίου σε αρμοδιότητες που ανήκουν από το Σύνταγμα στον νομοθέτη.
Στην προκειμένη περίπτωση, το εδάφιο β’ του άρθρου 4 § 1 του ν.3305/2005 είναι σαφές, και δεν τίθεται ζήτημα ερμηνείας σύμφωνα με το Σύνταγμα, αλλά μόνο περίπτωση μη εφαρμογής αυτής. Εντούτοις, η θέσπιση περιορισμών στην απόκτηση απογόνων δεν έρχεται σε αντίθεση με το ως άνω άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κατοχυρώνεται η προσωπική ελευθερία, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί το δικαίωμα όχι μόνο στη φυσική, αλλά και στην τεχνητή αναπαραγωγή, αφού στην ελευθερία αυτή ο κοινός νομοθέτης μπορεί να επιβάλει περιορισμούς, οι οποίοι είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφ’ όσον δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, ορίζονται γενικά και κατά τρόπο αντικειμενικό, τελούν δε σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της προκειμένης περίπτωσης της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Ειδικότερα, όπως μνημονεύτηκε, στη ratio του νομοθέτη είναι και η προστασία του τέκνου που θα γεννηθεί. Μάλιστα, αυτό ορίζεται ρητά στο άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 3305/2005 κατά το οποίο «κατά την εφαρμογή των παραπάνω μεθόδων πρέπει να λαμβάνεται κυρίως υπόψη το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί». Η διάταξη αυτή υπογραμμίζει τη σημασία που πρέπει να έχει κατά την εφαρμογή της ιατρικής υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, η αξιολόγηση του συμφέροντος του μέλλοντος να γεννηθεί παιδιού. Αυτό αποτελεί εκδήλωση της αρχής περί προστασίας των δικαιωμάτων του παιδιού, την οποία κατοχυρώνει το άρθρο 3 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού (ν. 2101/1992) και το άρθρο 24 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η αρχή αυτή εξάλλου, διατρέχει όλο το δίκαιο των ανηλίκων στην ελληνική έννομη τάξη και δεσμεύει ως κριτήριο το Δικαστήριο που καλείται να επιτρέψει κατά νόμο τη διενέργεια μιας ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Σύμφωνα με τα παραπάνω, το Δικαστήριο πρέπει να ελέγχει την ύπαρξη ενός σταθερού και υποστηρικτικού περιβάλλοντος για κάθε παιδί που θα γεννηθεί κατόπιν εφαρμογής μίας μεθόδου ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, καθώς και ορισμένα δεδομένα από την πλευρά των μελλοντικών γονέων, όπως η ηλικία, το ιατρικό ιστορικό, η κληρονομικότητα ως προς ορισμένα νοσήματα, καθώς και η ικανότητα να ανταποκριθούν στις ανάγκες του παιδιού (βλ. Εισ. Έκθεση ν. 3305/2005 ΚΝοΒ 53.24, Κουτσουράδη, ο.π.). Συνεπώς, προς το σκοπό της προστασίας του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί, έχουν τεθεί οι περιορισμοί της ηλικίας κατ’ άρθρο 4 § 1 εδαφ. β’ ν. 3305/2005, οι οποίοι είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφ’ όσον δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος κατά τα ανωτέρω. Συνεπώς, η εν λόγω διάταξη δεν εμπεριέχει διάταξη που αντίκειται στη διάταξη 5 § 1 του Συντάγματος και θα πρέπει να εφαρμοστεί.
Κατόπιν της ως άνω ανάπτυξης το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου έκρινε ότι η αιτούσα, γεννηθείσα την 24η Οκτωβρίου 1960 (βλ. ιδίως αντίγραφο του υπ’ αριθμ. Σ .. Α.Δ.Τ. της Υ.Α. ..), είχε συμπληρώσει το πεντηκοστό έτος της ηλικίας αυτής ήδη κατά την κατάθεση της υπό κρίση αιτήσεως (που έλαβε χώρα την 20η-02-2019) διανύοντας το πεντηκοστό όγδοο έτος με αποτέλεσμα να μην πληρούται η ως άνω προϋπόθεση ως προς το ανώτατο ηλικιακό όριο ως αυτό ορίζεται στο άρθρο 4§1 Ν. 3305/2005 και ως εκ τούτου, η υπό κρίση αίτηση έπρεπε να απορριφθεί ως μη νόμιμη.
Αντιθέτως η υπ’ αριθμ. 398/2018 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ= ΝοΒ 2019, 455, έκρινε άλλως ως προς το ίδιο ακριβώς ζήτημα. Ειδικότερα, έγινε μνεία στο ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο, συνιστώντας ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (ά. 5§1Σ.). Το γενικό αυτό δικαίωμα παρέχει τη δυνατότητα αυτοκαθορισμού και αυτοδιάθεσης του ατόμου μέσα από την ελευθερία του να προγραμματίζει και να διαμορφώνει τη ζωή του σύμφωνα με τις φυσικές και ψυχοπνευματικές δυνατότητές του και τις αντιλήψεις του, και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι αυτό αναπτύσσει και ολοκληρώνει την προσωπικότητά του με την παραπάνω έννοια μέσα και από την απόκτηση απογόνων (βλ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ. ΙΙ, 2016, σελ. 3-4. της ίδιας, Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, 2005, σελ. 8-9).
Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών έκρινε ότι μολονότι η αιτούσα βρισκόταν σε ηλικία φυσικής αναπαραγωγής, είχε υποστεί κάκωση ιστών της μήτρας, οφειλόμενη σε προηγηθείσες χειρουργικές επεμβάσεις, με συνέπεια να μην μπορεί να κυοφορήσει εξαιτίας κινδύνου ρήξης της μήτρας και εμφάνισης λοιπών απειλητικών μαιευτικών επιπλοκών. Είχε εξάλλου δύο αποβολές κατά τα έτη 2002 και 2006, ενώ έχει υποβληθεί και σε δύο χειρουργικές επεμβάσεις (βλ. το υπ` αριθμόν πρωτοκόλλου …./6-7-2018 πιστοποιητικό του ιατρού του Π.Γ.Ν.Π. …). Το ως άνω Δικαστήριο έκρινε ότι πληρούνται τόσο οι προβλεπόμενες από τον Αστικό Κώδικα προϋποθέσεις όσο και οι οριζόμενες μέσω της ρύθμισης του άρθρου 9§1 του Κώδικα Δεοντολογίας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής, δοθέντος ότι, ως προς τις τελευταίες, η μέλλουσα κυοφόρος έχει αποκτήσει τουλάχιστον ένα τέκνο και δεν έχει υποβληθεί σε περισσότερες από δύο καισαρικές τομές, ενώ και η ηλικία της είναι άνω των 25 ετών και μικρότερη των 45 ετών, στοιχεία τα οποία, πέραν των σχετικών ιατρικών εξετάσεων, θεμελιώνουν την απαιτούμενη από το άρθρο 1458 ΑΚ καταλληλότητα της κυοφόρου. Αναφορικά δε με το όριο ηλικίας της αιτούσας το ως άνω Δικαστήριο έκρινε ότι παρόλο που η αιτούσα έχει γεννηθεί κατά το έτος 1964, διανύοντας το πεντηκοστό τέταρτο έτος της ηλικίας της (βλ. αντίγραφο δελτίου ταυτότητας) και έχοντας έτσι υπερβεί το ανώτατο όριο ηλικίας που θέτει ο νόμος για τη μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων στην κυοφόρο, ωστόσο με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3305/2005, η ρύθμιση της παρένθετης μητρότητας έχει θεσπισθεί για ιατρικούς και κοινωνικούς λόγους, δεδομένου ότι η εγκυμοσύνη και η τεκνοποιία σε προχωρημένη ηλικία συνδέονται με αυξημένους κινδύνους για την υγεία της γυναίκας και το συμφέρον του παιδιού, αλλά ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής της γυναίκας νοείται το πεντηκοστό πέμπτο έτος. Κατέληξε επομένως, στο ότι δεν θα πρέπει να παραβλέπεται το δικαίωμα του ατόμου στην αναπαραγωγή ως έκφανση του δικαιώματος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Μολονότι λοιπόν η 54 ετών αιτούσα αδυνατούσε να κυοφορήσει, βρισκόταν ακόμη σε φυσική ηλικία αναπαραγωγής. Επομένως, η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή με τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας δεν εμποδίζεται στην προκείμενη περίπτωση από το γεγονός ότι η ηλικία της αιτούσας υπερβαίνει κατά τέσσερα έτη το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 4 § 1 εδ.β Ν. 3305/2005 ανώτατο όριο των πενήντα ετών, διότι πρέπει, κατά τελολογική συστολή του εδαφίου β της προαναφερθείσας διάταξης, να εφαρμοσθεί εκείνη του πρώτου εδαφίου του ίδιου άρθρου, ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 5§1Σ. για το δικαίωμα στην αναπαραγωγή ως έκφραση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, αφού δε συντρέχουν μάλιστα in concreto οι προειρημένοι κίνδυνοι, στην αποφυγή των οποίων αποσκοπεί το άρθρο 4 Ν. 3305/2005.
Σε δεύτερο βαθμό αλλά τέσσερα έτη πριν και το Εφετείο Πειραιά, εκδίδοντας την υπ’ αριθμ. 275/2016 απόφασή του, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, κατέληξε στην ίδια κρίση περί απόρριψης της κρινόμενης αίτησης, όπως έκανε και το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου πλην όμως κατά το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης διέλαβε υπόψη του και ανέλυσε το θέμα της ισότητας των δύο φύλων ως προς τη θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας τους για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Ειδικότερα, έκρινε ότι: «[…] Διά δε του άρθρου 4§1 Ν. 3305/2005 ορίζεται ότι οι μέθοδοι ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής εφαρμόζονται επί ενηλίκων προσώπων μέχρι της ηλικίας φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής του υποβοηθουμένου προσώπου και εν ή περιπτώσει το υποβοηθούμενον πρόσωπον είναι γυνή, ως ηλικία φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής νοείται η μέχρι του πεντηκοστού έτους αυτής αντίστοιχος. Πρέπει να σημειωθεί ότι διά της από 16-11-2004 εισηγητικής εκθέσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Δημοσίας Διοικήσεως και Αποκεντρώσεως, Οικονομίας και Οικονομικών, Απασχολήσεως και Κοινωνικής Προστασίας, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Δικαιοσύνης επί του σχεδίου του Ν. 3305/2005 ανεφέρθη ότι διά της πρώτης παραγράφου του 4ου άρθρου δίδεται απάντησις επί του ερωτήματος περί της ηλικίας των προσώπων, εις τα οποία είναι επιτρεπτή η εφαρμογή μεθόδων ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής υπό την επισήμανσιν ότι η συγκεκριμένη διάταξις του σχεδίου νόμου συμπορεύεται απολύτως προς την διάταξιν του άρθρου 1455 εδ.β’ ΑΚ (περί δυνατότητος υποβολής εις τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθουμένης αναπαραγωγής μέχρι της ηλικίας φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής του υποβοηθουμένου προσώπου) αλλά και υπό την ταυτόχρονον προσθήκην ερμηνευτικού κανόνος, διά του οποίου διευκρινίζεται ότι, όταν το υποβοηθούμενον πρόσωπον είναι γυνή, ως ηλικία φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστόν πέμπτον έτος, το οποίον τίθεται ως όριον διά κοινωνικούς και ιατρικούς λόγους, δεδομένου ότι η εγκυμοσύνη και η τεκνοποιία εις προκεχωρημένην ηλικίαν συνδέεται προς αυξημένους κινδύνους διά την υγείαν της γυναικός και το συμφέρον του παιδιού και ότι το όριον αυτό επιλέγεται λόγω του ότι, όπως προκύπτει από επιδημιολογικές μελέτες, το ακραίον όριον εμμηνοπαύσεως διά τον (γυναικείον) ελληνικόν πληθυσμόν είναι το πεντηκοστόν πέμπτον έτος. Όμως, κατά την ψήφισιν και συνακόλουθον ισχύν του άρθρου 4 Ν.3305/2005 ως ανώτατον όριον ηλικίας υιοθετήθη ουχί το πεντηκοστόν πέμπτον αλλά το πεντηκοστόν έτος διά τις γυναίκες. Επιπλέον, διά της από 17-12-2010 αιτιολογικής εκθέσεως της Νομοπαρασκευστικής Επιτροπής προς τον Υπουργόν Δικαιοσύνης επί του σχεδίου νόμου «περί τροποποιήσεων διατάξεων του οικογενειακού δικαίου» ανεφέρθη (διά του πρώτου κεφαλαίου του δευτέρου μέρους) εν σχέσει προς το άρθρον 1455 ΑΚ ότι γίνεται (προτείνεται) τροποποίησις επί του θέματος του ανωτάτου ορίου ηλικίας των εις την υποβοηθουμένην αναπαραγωγήν προσφευγόντων προσώπων, ούτως ώστε να αίρονται οι επιφυλάξεις αντισυνταγματικότητος οι δημιουργούμενες από τον ισχύοντα συνδυασμόν του άρθρου 1455(εδ. β΄) ΑΚ και του άρθρου 4 Ν. 3305/2005, κατά το οποίον οι γυναίκες πρέπει να είναι κάτω των (ήτοι μέχρι) πενήντα ετών, ενώ οι άνδρες αρκεί να έχουν την ηλικίαν φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής, ήτις άρσις των ως άνω επιφυλάξεων δύναται να γίνει διά αντικαταστάσεως του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 1455 ΑΚ και διά της προβλέψεως (θεσπίσεως) νέας ρυθμίσεως περί θέσεως ως κοινού ανωτάτου ορίου ηλικίας δι’ αμφότερα τα φύλα (και ουχί μόνον διά τις γυναίκες) του ενδιαφερομένου ζεύγους του πεντηκοστού πέμπτου έτους της ηλικίας. Όμως, εν τέλει δεν εψηφίσθη τέτοια τροποποίησις. Εκ των προαναφερομένων καταδεικνύεται ότι διά του άρθρου 4 §1 Ν. 3305/2005 θεσπίζεται διά την γυναίκα ανώτατον όριον ηλικίας, μετά την παρέλευσιν του οποίου τεκμαίρεται αμαχήτως ότι δεν υφίσταται φυσική ικανότης αναπαραγωγής, δίχως πλέον να δύναται να ερευνηθεί εάν εις συγκεκριμένην περίπτωσιν υφίσταται φυσική ικανότης αναπαραγωγής της γυναικός παρά την παρέλευσιν του ηλικιακού τούτου ορίου, το οποίον τελικώς δεν ωρίσθη εις το πεντηκοστόν πέμπτον αλλά εις το πεντηκοστόν έτος της ηλικίας της γυναικός. Ζήτημα αντισυνταγματικότητος δεν τίθεται ως προς την θέσπισιν ηλικιακού ορίου διά την γυναίκα εν αντιθέσει προς τον άνδρα, εφ’ όσον είναι διαφορετική η διάρκεια της φυσικής ικανότητος αναπαραγωγής των δύο φύλων. Τυχόν επανακαθορισμός του ανωτάτου ορίου ηλικίας διά την γυναίκα εις μεγαλύτερον ηλικιακόν όριον είναι θέμα του απλού νομοθέτου, όταν γενικώς παραδεδεγμένες έρευνες περί του θέματος τούτου καταδείξουν μεγαλύτερον ή μικρότερον ηλικιακόν όριον φυσικής αναπαραγωγής διά την γυναίκα στην Ελλάδα και υπάρξει αντίστοιχος νομοθετική βούλησις μεταβολής του υφισταμένου νομικού καθεστώτος. […]».
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι μάλλον είναι θέμα στάσης του εκάστοτε Δικαστηρίου να κρίνει ένα πολύ ευαίσθητο ζήτημα. Με επιχειρήματα υπέρ της ελευθερίας της επιλογής του κάθε ανθρώπου να αποκτά απογόνους ή με επιχειρήματα υπέρ του συμφέροντος του ίδιου του τέκνου να έχει γονείς ικανούς σωματικά και ψυχικά να το αναθρέψουν, το σίγουρο είναι ότι θα εξακολουθήσουν να εκδίδονται αποφάσεις αντιφατικές. Αναντίρρητα, επομένως, δημιουργείται η ανάγκη για θέσπιση νεότερου νομοθετικού πλαισίου που θα μπορέσει να δώσει λύση στις αντίθετες και ήδη δημιουργηθείσες σκέψεις.
Κωνσταντίνα Β. Πουρνάρα
Δικηγόρος